外國人在華就業是否適用《勞動合同法》

根據我國現行法律法規，持就業證的外國人在華就業時，可以與國內用人單位形成勞動關系。勞動關系的主要規定是《外國人來華就業管理條例》（以下簡稱《條例》）。《條例》第二十二條明確規定，在中國境內工作的外國人的工作時間、休息、休假、勞動安全和健康社會保險，按照國家有關規定執行。第二十六條規定，用人單位與被聘用的外國人發生勞動爭議，依照《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》處理。

但是，目前，法律沒有明確規定外國人在華就業是否適用中國勞動合同法。在司法實踐中，對此有兩種觀點：一種觀點認為，在華就業的外國人屬于特殊就業群體，他們的受教育程度和專業技術往往高于普通勞動者，因此他們也具有與用人單位平等協商的能力。為了保證外國勞動力市場的靈活性，應允許外國人和雇主就法律沒有明確規定的事項達成協議，排除適用《勞動合同法》；另一種觀點認為，外國人在中國與用人單位訂立勞動關系受中國勞動法的約束，外國人與用人單位約定的事項不能違反勞動法，《勞動合同法》等相關法律法規第一次在上海的司法實踐中被采納。如《上海市高級人民法院關于審理勞動爭議案件若干問題的答復》（2006年）指出，外國人與用人單位之間存在《條例》第二十二條、第二十三條規定以外的其他勞動權利和義務，勞動爭議解決機構可以根據書面勞動合同、單項協議、其他協議形式和當事人實際履行的內容確定。但近年來，經濟全球化程度越來越高，人力資源的跨國流動越來越頻繁。《勞動合同法》的頒布，標志著我國勞動法律體系的逐步完善。外國人能否在我國就業中適用《勞動合同法》，引起了包括上海市各級法院在內的全國司法機關的重新思考和探索。例如，上海市第二中級人民法院在2010年《勞動爭議審判白皮書》中討論，用人單位與外籍勞動者約定的勞動標準條款違反《勞動合同法》強制性規定的，視為無效，外國人在華就業應當適用《勞動合同法》。在法律規定方面，中華人民共和國http://m.6065bob.com/falyu/14.html 《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第四十三條規定，勞動合同適用勞動者工作地法律；勞動者的工作地點難以確定的，用人單位主要營業地的法律適用《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國中華人民共和國行政法〉若干問題的解釋》第十條中華人民共和國關于適用《中華人民共和國涉外民事法律關系法》的規定也很明確http://m.6065bob.com/laodong/222.html ‘目標=’雙方不能通過協議排除中國法律的強制性規定。《勞動合同法》第二條規定，我國用人單位與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。法律對外國人適用勞動合同法不作任何例外。《規定》本身并不排除外國人適用勞動合同法。從以上法律規定可以看出，外國人在中國境內與用人單位建立勞動關系的，是中國境內的勞動者，從勞動法的性質和立法目的來看，應當充分適用《勞動合同法》，勞動法是一部典型的具有公法強制性特征的社會法，它排除了勞動關系當事人在法律事務上的自主權，外國人與用人單位之間的約定不能違反法律的強制性規定。而制定勞動法是為了保護勞動者的合法權益，構建社會主義和諧勞動關系。隨著越來越多的外國人在中國工作，要對來華工作的外國人給予平等的權利保護，督促外國人嚴格遵守“a”政策http://m.6065bob.com/falyu/74.html “目標=”中國的法律法規以及與國內雇主構建更加和諧的勞動關系，對改善我國的勞動關系具有重要的積極意義提升中國的國際形象，加快中國經濟發展的國際化進程。因此，充分適用《勞動合同法》也是勞動法立法的意義所在

從目前的案例來看，大部分地區的司法機關都支持《勞動合同法》適用于外國人在華就業。如上海市第二中級人民法院、北京市第二中級人民法院、天津市第二中級人民法院、廣州市中級人民法院等，由于前次討論認為《勞動合同法》適用于外國人在中國的就業，都有類似的案例，外國人要求與用人單位簽訂無固定期限勞動合同，在法律情形下能否得到支持《條例》第十八條規定，用人單位與被聘用的外國人簽訂勞動合同的期限最長不得超過五年，勞動合同期滿終止。對此，小編認為，行政機關定期對外國人來華就業行為進行審查，是為了履行維護就業穩定、保護自身利益的行政職能，而外國人在中國就業的前提是要通過行政審批。因此，在中國就業的外國人通過仲裁或者訴訟的方式要求與用人單位簽訂無固定期限勞動合同的，不予申請就業，勞動爭議處理機構可以要求當事人先取得有關行政許可，并以

為理由予以駁回，這就導致了不同的法院對同一法律問題的判決。小編希望這個問題能引起同仁們更多的關注和研究，以維護法律權威和合規的統一，促進外國人來華就業管理法律制度的進一步完善

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