一,。競業(yè)禁止產(chǎn)生于法律規(guī)定或當事人協(xié)議

在國外，競業(yè)禁止直接由法律規(guī)定。例如瑞士《勞動合同法》第34條a款規(guī)定：員工必須忠實維護用人單位的合法權益；禁止接受與用人單位競爭的第三方報酬并為其服務，禁止使用或泄露在其服務期間從原企業(yè)獲得的商業(yè)秘密《意大利民法典》第2105條規(guī)定：提供勞務的勞動者不得為自身利益或者第三方利益與企業(yè)主競爭，不得披露與企業(yè)管理或者生產(chǎn)方式有關的信息，不得允許第三方以損害企業(yè)利益的方式使用上述信息各國公司法對董事、監(jiān)事、經(jīng)理也有類似的競業(yè)禁止規(guī)定。此外，雇主和雇員以合同形式簽署的競業(yè)限制協(xié)議也是競業(yè)限制義務的原因。中國勞動法第二十二條規(guī)定：“勞動合同當事人可以約定勞動合同中有關用人單位商業(yè)秘密的事項。”《促進科技成果轉化法》第28條還規(guī)定：企業(yè)事業(yè)單位可以與參與科技成果轉化的人員簽訂協(xié)議，在任職期間或者辭職、退休、退休后的一定期限內(nèi)保守自己的技術秘密上述競業(yè)禁止包括法定競業(yè)禁止和約定競業(yè)禁止，這既體現(xiàn)了立法者對競業(yè)禁止現(xiàn)象的關注，也體現(xiàn)了合同自由原則。只要雙方的協(xié)議不違反法律規(guī)定，則應予以允許。但是，在這種合同中，弱勢方參與合法競爭的自由不能因為合同自由而受到限制。競業(yè)禁止條款的約定應當與商業(yè)慣例和商業(yè)道德相結合，以保護債權人的利益，關注債務人的利益，兼顧公共利益。競業(yè)禁止法律關系的當事人具有特定的民事法律關系，無論是《公司法》關于董事、經(jīng)理競業(yè)禁止義務的規(guī)定，還是《勞動法》關于《員工保守商業(yè)秘密合同法》封面的規(guī)定，或者根據(jù)《代理、經(jīng)紀人和業(yè)務轉讓人競業(yè)禁止法》的規(guī)定，以及其他方面的競業(yè)禁止法律規(guī)定，債權人與債務人之間存在著特定的民事法律關系，即委任、聘用、代理或業(yè)務轉讓。競業(yè)禁止義務只能發(fā)生在具有特定民事法律關系的當事人之間。沒有這些具體的民事法律關系，就不可能產(chǎn)生競業(yè)禁止義務。從廣義上講，競業(yè)禁止限制的行為是不正當競爭行為，競業(yè)禁止制度保護的社會關系客體是公平合理的競爭秩序，禁止的行為是不正當競爭行為。但是，這種不正當競爭行為不同于《反不正當競爭法》所指的不正當競爭行為。首先，競業(yè)禁止行為本身不是違法行為，而只是由主體承擔特定的義務，即競業(yè)禁止義務。如果公司經(jīng)理從事商業(yè)活動，其本身并不違法，但由于其特殊地位，不應從事與其公司相同或類似的商業(yè)活動，否則將構成商業(yè)競爭。《反不正當競爭法》中的不正當競爭行為本身就是違法行為，無論是誰實施的。其次，競業(yè)禁止一般只涉及特定民事主體之間的利益關系，如公司（企業(yè)）與員工之間的利益，或合同當事人之間的利益。另一方面，更重要的原因是它破壞了公平競爭的市場秩序。因此，確切地說，競業(yè)禁止行為是介于公平競爭行為和不公平競爭行為之間的一種市場行為。競業(yè)禁止是一種不作為義務

民事義務有兩種形式：作為和不作為。為了滿足對方當事人的合法權益，義務主體必須實施一些積極的行為，即行為；對于某種行為，不應該是不作為。前者又稱積極義務，后者又稱消極義務。違反積極義務是行為而不是行為，違反消極義務是行為不當。競業(yè)禁止義務并不是一項具體的競業(yè)禁止義務，法律或合同要求競業(yè)禁止義務主體不得實施某種行為。因此，競業(yè)禁止義務在本質上是一種不作為義務。對競業(yè)禁止有一定的限制

各國立法對競業(yè)禁止的時間和空間進行了必要的限制。按照許多國家的規(guī)定，員工在離開公司后的一段時間內(nèi)不得從事與其在原企業(yè)中擁有的商業(yè)秘密有關的商業(yè)活動，但不能要求他們無限期地不參與商業(yè)活動。另一個例子是，關于許可合同的競業(yè)限制，被許可人的業(yè)務僅限于許可人的市場范圍內(nèi)，超出該范圍，將不再受橫向競爭的約束。當然，也有無限制競業(yè)禁止的特殊情況。例如，對于一些重要的商業(yè)秘密，只要該商業(yè)秘密不進入公共領域，離職者就不能從事與該商業(yè)秘密相關的競爭活動