在仲裁程序中,如果一方當事人對仲裁管轄權有異議時,應由誰來決定仲裁管轄權?法院還是仲裁庭?傳統的觀點認為,應由法院來確定。80年代后,自裁管轄學說逐漸占主導地位。根據這一學說,仲裁庭有權對仲裁協議的效力及仲裁管轄權作出決定,但是,仲裁庭的這一權限,既不是排他性的,也不是終局的,必須接受法院的司法監督。于是出現了仲裁制度中的“并行控制”現象,即在一個管轄權異議的解決過程中,同時存在仲裁和訴訟兩種程序的并行。如何協調這兩種程序主要體現為法院介入仲裁管轄權的程度和時間選擇,但本質上是要解決仲裁的自裁管轄與仲裁管轄權司法監督的程序競合問題。一、自裁管轄學說及在各國的實踐自裁管轄學說(kompetenz—kompetenz,jurisdictionconcern-ingthejurisdiction)又稱為“管轄權之管轄權”理論、仲裁管轄原則,是80年代后發展起來的關于仲裁管轄權的學說,它已經得到世界各國的廣泛接受和采納,成為當代仲裁法的一項基本原則。[1]但各國對這一學說的接納程度并不同,主要體現在各國法院對自裁管轄的監督程度和介入時間不盡相同。(一)仲裁庭享有完全的自裁管轄權,其作出的管轄權決定是終局的,完全排除了法院的監督。當事人不得另行向法院提出異議,即使在仲裁裁決的撤銷或者承認和執行程序中。如德國在1998年《民事訴訟法典》修訂之前,根據判例,若當事人在獨立的仲裁條款中授予仲裁庭這項權力,那么,仲裁庭作出的決定不僅對當事人,而且對法院均具有拘束力,被稱之為“裁定管轄的管轄權”。[2]仲裁庭完全享有自裁管轄權,有利于仲裁的獨立性的實現。國內亦有學者認為將仲裁管轄權的最終決定權授權給法院而不是仲裁機構,“有違于仲裁獨立性的發展趨勢”[3].但是,如果仲裁庭錯誤地作出有管轄權的決定,提出仲裁管轄權異議的當事人若敗訴,若再不允許當事人在裁決的承認及執行階段或撤銷裁決階段向法院尋求司法救濟,當事人的權利受到損害之后就成了“沒有救濟的權利”,顯然有違于“無救濟便無權利”的法理。[4]因而,實踐中已很少有國家采納這種做法,其發源地德國在1998年修法后也已拋棄了這種模式。(二)法院介入仲裁管轄權審查的時間延遲到仲裁庭作出仲裁裁決以后。如《法國民事訴訟法典》第1458條規定:“根據仲裁協議提交仲裁庭的爭議若提交到法院,法院應拒絕管轄”。換言之,“在法國,自裁管轄學說發揮著計時器的作用,它把法院介入仲裁程序的時間一直推遲到裁決作出之后。”[5]目前國際上對仲裁管轄權的司法監督有一種“時間后移”的趨向,[6]法國等國家所采納的這種模式正是這一趨向的具體表現。雖然這種模式有利于加速仲裁程序的進行和減少法院介入仲裁的幾率,但是,如果僅僅因為仲裁庭在裁定仲裁管轄權問題上的一個錯誤而導致整個仲裁裁決的效力得不到法院的確認,一個商事糾紛須經過兩個程序所造成的時間和金錢的浪費,恐怕有違當事人選擇仲裁的本意,也不利于仲裁制度本身的長遠發展,孰優孰劣尚取決于立法者的價值取向和時間的檢驗。(三)依照聯合國《國際商事仲裁示范法》第16條第3款,如果仲裁庭對當事人的管轄權異議不是在終局裁決中而是在仲裁程序中專門作出裁定,任何一方當事人均可以在收到仲裁庭裁定之日起30日內向有關法院提出異議。即仲裁管轄權的最后決定權仍在法院,并且法院可以通過介入仲裁程序和裁決的撤銷程序以及裁決的承認和執行程序進行監督。但在法院進行仲裁管轄權的審查期間,仲裁庭仍可繼續仲裁程序,因此能保障仲裁的效率性。如1998年修法后的德國,以及加拿大、蘇格蘭等國,就完全采納了示范法的規定。[7]聯合國示范法實際上是各大法系仲裁法觀念交鋒時妥協的產物,它提供的僅僅是一個較低標準的、相對合理的、能為國際社會接受的起點。
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