這是一個關于溯及力的問題。法律溯及力指的是當新法律法規(guī)出臺后，對其出臺前舊法框架下已經(jīng)發(fā)生的行為新法能否調(diào)整的問題。勞動合同法實施后，用人單位和勞動者需要考慮的一個重要問題是舊法框架下簽訂的勞動合同有沒有溯及力，若發(fā)生違約金爭議的，按新法處理還是按舊法處理？

舉個例子來說，假設某員工在2006年簽訂合同，合同期5年，未到期離職違約金10000元，那么2008年新的勞動合同法公布實施之后，該員工的權益是否能按照新法規(guī)定來計算？雙方關于違約金的約定是否可以適用于新法的規(guī)定？

對于未到期離職違約金問題，勞動合同法僅在第九十條有所規(guī)定，即“勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業(yè)限制的協(xié)議，否則，勞動者炒單位魷魚將不再需向單位支付任何違約金。

從法理上來講，關于溯及力問題一般適用不溯及既往原則，也就是只要法律未明文規(guī)定，則效力只能自該法施行之后產(chǎn)生，對于此前已經(jīng)發(fā)生的行為新法是不能調(diào)整的。也正是基于該原則，勞動合同法第九十七條規(guī)定：“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同，繼續(xù)履行。”

我認為，原勞動合同包括違約金在內(nèi)的各條約定繼續(xù)有效。這是因為：《勞動合同法》施行之前，用人單位與勞動者是依據(jù)《勞動法》訂立的勞動合同，而《勞動法》并未對關于違約金的條款規(guī)定為無效。在勞動合同訂立過程中，只要用人單位不存在欺詐、脅迫或乘人之危的行為，并且合同內(nèi)容又不違法法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，就是有效勞動合同。根據(jù)《勞動法》，用人單位與勞動者可以將違約責任列為勞動合同條款，并且是有效條款。對于違反勞動合同約定的員工，用人單位可以按照約定收取違約金。

這里有一個例外情形，包括上海、浙江和江蘇等在內(nèi)的幾個地區(qū)在違約金問題上可以說比《勞動合同法》先行了一步。按照2002年5月1日起施行的《上海市勞動合同條例》規(guī)定，在勞動合同中設定違約金，只限于違反服務期約定和違反保守商業(yè)秘密約定兩種情況。而約定服務期的對象，又只限于由用人單位出資招用、培訓或者提供其他特殊待遇的勞動者。也就是說，如果用人單位規(guī)定一般員工提前離職也必須支付違約金，這種約定是無效的。類似的規(guī)定還有2003年1月1日起施行的《浙江省勞動合同辦法》，以及2003年12月1日開始實行的《江蘇省勞動合同條例》等地方性法規(guī)和規(guī)章，這些規(guī)定與《勞動合同法》比較一致。這樣，這些地區(qū)在頒布法規(guī)之后簽訂的勞動合同應不涉及本篇所談的違約金問題；在頒布之前所簽勞動合同中關于違約金的效力問題適用這些法規(guī)自身對溯及力的規(guī)定，沒有規(guī)定的，違約金條款有效，仍具有溯及力。