《勞動合同法》第十一條規定：用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規定的標準執行;沒有集體合同或者集體合同未規定的，實行同工同酬。

由此可見，未簽訂書面勞動合同的，勞動者的勞動報酬依據集體合同規定，或者相同崗位職工工資標準，實行同工同酬。

案例

2008年8月，被告某發電公司發文聘任原告蔣某為該公司工程部主任，聘任時間為2008年8月至2009年8月。一年期滿后，雙方沒有辦理續聘，也沒有簽訂勞動合同，蔣某仍留任該公司工程部主任。2010年1月，蔣某與某人力公司簽訂為期兩年的書面勞動合同，合同期限自2010年1月至2012年1月。合同期間蔣某接受人力公司派遣到發電公司工作，工作中受發電公司監督管理，并受其規章制度和勞動紀律的約束，工資由發電公司按月支付給人力公司，再由人力公司轉付給蔣某。2012年1月勞動合同期滿終止后，雙方沒有續訂勞動合同，蔣某繼續留在原工作崗位工作，人力公司、發電公司無異議。2012年3月，發電公司以蔣某在2011年12月至2012年2月間連續累計曠工42天，嚴重違反公司勞動紀律為由，將其辭退回人力公司。人力公司于2012年3月發文要求蔣某于2012年4月前到發電公司辦理離職手續，同年6月要求蔣某到人力公司辦理處理雙方勞動關系方面的手續。此后，該事無果，并就此產生爭議。

2012年8月，蔣某向縣勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求：

1、發電公司給付2009年9月至12月及人力公司給付2012年2月至4月未訂立書面勞動合同的雙倍工資差額;

2、2008年至2012年五年的經濟補償金及代通知金共六個月的二倍金額。

仲裁委員會裁決由人力公司支付蔣某2012年2月至3月未簽訂書面勞動合同的雙倍工資差額，終止事實勞動關系經濟補償金，其余請求不予支持。蔣某不服裁決，以原請求訴至法院。

【分歧】

本案涉及的兩個階段勞動法律關系：一是2008年8月至2009年12月發生在蔣某與發電公司之間的勞動關系;二是2010年1月至2012年3月發生在蔣某、人力公司、發電公司三方之間的勞務派遣法律關系。針對原告訴請，合議庭有兩種不同意見：

第一種意見：發電公司應當支付2009年9月至12月及人力公司應當支付2012年2月至4月未訂立書面勞動合同的二倍工資差額，并應支付蔣某解除勞動合同的二倍經濟補償及支付解除勞動合同的代通知金。

第二種意見：由人力公司給付蔣某2012年2月和3月未訂立書面勞動合同的二倍工資差額，并支付蔣某終止勞動關系的正常經濟補償。

【評析】

筆者支持第二種意見。理由如下：

《勞動合同法》第十條規定:“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。”

第八十二條規定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。”

2008年8月至2009年8月這段時間，蔣某與發電公司之間的勞動關系是通過發電公司發文建立的。該文件雖然不是直觀的勞動合同，但是雙方權利義務已經通過書面形式得到了最基本的體現，也基本滿足了法律要求訂立書面勞動合同的基本立法目的，不應將其等同于未訂立書面勞動合同的情形而施以罰則。2009年8月聘任期滿后至當年12月，雙方未辦理續聘手續，也未重新訂立書面勞動合同，但蔣某仍繼續在發電公司工作，雙方形成事實勞動關系。

《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條第一款規定：“勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算”，第四款規定：“勞動關系存續期間因拖欠勞動報酬發生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款的仲裁時效期間的限制;但是勞動關系終止的，應當自勞動關系終止之日起一年內提出。”

蔣某已于2010年1月與人力公司訂立勞動合同，其與發電公司之間的勞動關系盡管未辦理終止手續，但該勞動關系因其與人力公司確立新的勞動合同關系而終止的事實是客觀的。因此，蔣某要求支付二倍工資差額的請求只能在2011年1月前提出，但是蔣某卻在2012年申請仲裁，顯然已經超過法定申請仲裁時效期間。所以，不應支持蔣某要求發電公司支付2009年9月至12月二倍工資差額的請求。

2012年1月至3月，人力公司未與蔣某訂立書面勞動合同，應當向蔣某支付二倍工資差額，二倍工資的起算時間，依據《勞動合同法實施條例》第六條的規定：“自用工之日起滿一個月的次日”，即人力公司應當向蔣某支付2012年2月和3月的二倍工資差額。

針對原告要求被告給付二倍經濟補償金的問題，筆者認為，人力公司與蔣某的勞動合同關系在合同期滿時即已自行終止，雙方需要辦理的是終止勞動關系的手續，并不存在再行解除勞動合同的問題。2012年1月至3月，雙方形成的是事實勞動關系，勞動關系的標準雖然仍按原合同的約定在自行，但并非是以原勞動合同期限繼續履行勞動合同。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十六條規定：“勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同。一方提出終止勞動關系的，人民法院應當支持。”可見，人力公司在原勞動合同期滿后，終止于蔣某的勞動關系并無不當。蔣某要求人力公司支付違法解除勞動合同的二倍經濟補償，以及支付解除勞動合同的代通知金，不符合法律規定。

依據《勞動合同法》第四十六條第(五)項的規定，固定期限勞動合同期滿終止的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償。蔣某可以獲得終止勞動關系的正常經濟補償。《勞動合同法》第四十七條第一款規定：“經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算;不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。”

蔣某在發電公司工作三年八個月，其中與發電公司有勞動關系的一年五個月，與人力公司二年三個月。發電公司應當支付蔣某一個半月工資的經濟補償，人力公司支付二個半月工資的經濟補償。發電公司應付的經濟補償已過時效，因而由人力公司給付給蔣某二個半月工資的經濟補償。

綜合上述分析，應當由人力公司向蔣某支付2012年2月和3月的二倍工資差額，并給付蔣某二個半月工資的經濟補償。