一、責(zé)任保險合同中仲裁條款向第三人擴(kuò)張的相關(guān)學(xué)說責(zé)任保險合同的仲 裁條款能否對第三人生效，首先面臨的是理論上是否成立的問題。傳統(tǒng)仲裁法理論認(rèn)為，仲裁條款只能約束合同當(dāng)事人。申言之，在責(zé)任保險中雖然保險人和被保險 人簽訂了仲裁條款，仲裁條款只能約束保險人和被保險人，第三人既不能依照仲裁條款向保險人提出仲裁，保險人也不能強(qiáng)制第三人接受仲裁。雖然該理論承認(rèn)維護(hù) 當(dāng)事人的合意是構(gòu)成仲裁的基礎(chǔ)，但卻與第三人是被保險人替代者的地位相沖突，隨著實踐的發(fā)展，一些學(xué)者提出了新的學(xué)說試圖擴(kuò)張仲裁條款對第三人的效力，這 些學(xué)說在一定程度上為責(zé)任保險合同中仲裁條款效力的拓展掃除了障礙。（一）關(guān)于仲裁條款可以向第三人拓展的主要學(xué)說1．轉(zhuǎn)讓、代 理和變更說。該學(xué)說認(rèn)為，[3]在發(fā)生合同轉(zhuǎn)讓、代理和繼承的情況下，應(yīng)該一定程度上承認(rèn)仲裁條款對第三人的效力。它包括：(1)在合同轉(zhuǎn)讓的情況下，如 果合同中包含仲裁條款，則仲裁條款應(yīng)該約束合同受讓人。當(dāng)然，各國在這種情況下的實踐是不同的，有的國家（如德國）可以推定當(dāng)事人在轉(zhuǎn)讓合同中已經(jīng)包含著 一并接受仲裁條款的意圖，有的國家（如法國）可能還要求取得受讓人的明確同意才能發(fā)生擴(kuò)展效力。(2）在代理的情況下，如果代理人是代表被代理人的利益來 簽署合同的，而合同中的仲裁條款可以約束被代理人。例如在美國Interbras Cayman Co. v. Orient Victory Shipping Co.[4]一案中，美國第二巡回法院判決租船合同中的仲裁條款應(yīng)該約束被代理人。但是當(dāng)代理人沒有披露被代理人時，應(yīng)由代理人參加仲裁。(3）在發(fā)生變 更的情況下，如果原仲裁條款公司發(fā)生變更，那么應(yīng)該由其繼受人參加仲裁。用該學(xué)說來分析責(zé)任保險中的仲裁條款對第三人的效力，我們可以發(fā)現(xiàn)， 如果將第三人作為被保險人的被代理人，那么第三人應(yīng)該受仲裁條款的約束是存在可能的。但是在責(zé)任保險中被保險人雖然是為第三人訂立合同，卻并沒有得到第三 人的明確授權(quán)，即使假定被保險人與第三人之間存在代理關(guān)系，這種代理是法律強(qiáng)加給被保險人的義務(wù)，是法定代理，而該學(xué)說的范圍以意定代理為主，法定代理所 締結(jié)的仲裁條款是否屬于該學(xué)說的范圍仍然存在爭議。2．禁反言說。該學(xué)說認(rèn)為，如果當(dāng)事人沒有在合理的時間內(nèi)進(jìn)行及時的抗辯或否定仲裁，那么 仲裁應(yīng)該對其生效；此外，如果第三人是合同的第三方受益人，那么合同中的仲裁條款也應(yīng)該對其適用。[5]禁反言是一種衡平法上的救濟(jì)，主要適用于普通法國 家，其理論基礎(chǔ)在于維護(hù)公正的需要，沒有及時抗辯意味著當(dāng)事人放棄了通過司法救濟(jì)的權(quán)利而承認(rèn)了仲裁的管轄，第三方受益人需受仲裁條款約束的原因在于第三 方受益人必須整體上承認(rèn)合同的效果，而不能選擇性的接受合同，否則會破壞合同的整體性。禁反言說與責(zé)任保險中的仲裁條款的聯(lián)系在于，由于責(zé)任 保險的第三人是責(zé)任保險合同的受益人，如果第三人能夠繼受合同的利益，那么第三人當(dāng)然也應(yīng)該受仲裁條款的約束。但是如果適用禁反言說，卻有可能在一定程度 上剝奪了第三方當(dāng)事人的選擇權(quán)，破壞仲裁合意性的基礎(chǔ)，而且該學(xué)說是否能得到大陸法系國家的承認(rèn)存在疑問，尤其是在我國法律中不存在禁反言規(guī)則。 3．相關(guān)資料合并說。該學(xué)說認(rèn)為，當(dāng)幾個合同之間存在密不可分的聯(lián)系時，盡管一個合同中沒有包含仲裁條款，但在其它有聯(lián)系的合同中存在仲裁條款時，那么 沒有仲裁條款的合同在發(fā)生爭議時也應(yīng)運(yùn)用仲裁解決。[6]目前該學(xué)說也有一定的實踐，比如在租船合同中，承租人向外簽發(fā)了提單，盡管提單中沒有規(guī)定仲裁條 款，但通過提單與租船合同的合并，租船合同的仲裁條款也應(yīng)該對提單持有人生效。該學(xué)說與責(zé)任保險合同中的仲裁條款聯(lián)系不大，由于責(zé)任保險出現(xiàn)時，被保險人承擔(dān)的是侵權(quán)責(zé)任，第三人不可能在此之前與被保險人簽訂有聯(lián)系的合同，因此該學(xué)說幾乎不能為責(zé)任保險的仲裁條款提供理論支持。 4．刺破公司面紗說。該學(xué)說認(rèn)為，當(dāng)子公司與母公司發(fā)生混同，子公司又發(fā)生破產(chǎn)的情況下，母公司應(yīng)該受子公司簽訂的仲裁條款的約束，但主張仲裁的人必須 證明母公司與子公司確實存在業(yè)務(wù)上的混同。[7]該學(xué)說的意義在于防止母公司借機(jī)逃避責(zé)任，保證了仲裁法與公司法的一致。但是該學(xué)說與責(zé)任保險合同同樣聯(lián) 系不大，由于保險公司很少是被保險人的母公司，即使在船舶互保協(xié)會與船舶公司之間也難以認(rèn)定存在混同，因此該學(xué)說也不能用以證明第三人與保險公司之間應(yīng)該 受仲裁條款的約束。5．推定說。該學(xué)說認(rèn)為，即使當(dāng)事人之間沒有達(dá)成仲裁條款，但只要存在相關(guān)的行為就可以推定雙方存在事實上的仲裁條款。這 種行為既可以是積極的參與仲裁實體性活動，也可以是第三方受益人在收到合同時沒有及時對仲裁條款進(jìn)行抗辯。[8]例如在Gvozdenovic v. United Air Lines, Inc.[9]一案中，美國第二巡回法院認(rèn)為，雖然當(dāng)事人不是仲裁條款的簽署人，但從當(dāng)事人積極參加仲裁進(jìn)程的行為來看，當(dāng)事人應(yīng)該受仲裁條款的約束。 該學(xué)說也可以在一定程度上解決責(zé)任保險中仲裁條款的擴(kuò)張性，適用該學(xué)說的前提條件是第三人積極參與到和保險公司的仲裁進(jìn)程中來，或是第三人在接受保險合 同利益時沒有對仲裁條款及時提出抗辯。但是該學(xué)說的缺陷在于，一些國家要求書面的仲裁協(xié)議是仲裁的必備要件，沒有為推定說留下空間，而且這種推定是否對第 三人公允存在爭議。（二）對上述學(xué)說的評價首先，這些學(xué)說都認(rèn)識到仲裁條款只對當(dāng)事人僵硬適用的局限性，都試圖從相關(guān)實體法中為 仲裁條款效力的擴(kuò)張?zhí)峁├碚撝С?，這些學(xué)說一定程度上能夠解決責(zé)任保險中仲裁條款對第三人的效力的合法性問題。傳統(tǒng)仲裁法理論認(rèn)為，仲裁條款只能約束合同 當(dāng)事人，但隨著各國對仲裁制度的鼓勵和支持，仲裁條款的效力出現(xiàn)了擴(kuò)大化的趨勢，這些學(xué)說正是這一趨勢的反映。其次，這些學(xué)說都存在著不同程度的局限性，更多的是對仲裁合意例外的總結(jié)，這些學(xué)說并未能在總體說明仲裁條款對第三人適用的條件是什么，更沒有說明責(zé)任保險中的仲裁條款是否屬于例外之列，只能為責(zé)任保險合同中仲裁條款的效力擴(kuò)張?zhí)峁╅g接支持。 再次，仲裁條款對第三人的擴(kuò)展是以替代利益或推定同意為基礎(chǔ)的，但是是否只要存在推定同意和替代利益就能適用擴(kuò)展仍有待觀察。仲裁條款對第三人的效力擴(kuò) 張僅僅是例外的情形，即使是擴(kuò)張也是要滿足一系列苛刻的條件，而且不同國家對仲裁條款的效力擴(kuò)張的態(tài)度是不同的，責(zé)任保險中仲裁條款的擴(kuò)張面臨著各國司法 審查的檢驗。二、仲裁條款向第三人擴(kuò)張與合同相對性的沖突與協(xié)調(diào)（一）仲裁條款向第三人擴(kuò)張與合同相對性的沖突合同 的相對性最早起源于羅馬法，在羅馬法中，債被稱為“法鎖”，意指“當(dāng)事人之間之羈束狀態(tài)而言”。[10]換言之，是指債能且也只能對債權(quán)人和債務(wù)人產(chǎn)生拘 束力。一直以來合同相對性都被認(rèn)為是合同法的基石，在大陸法中它又稱為“債的相對性”。“由于債本質(zhì)上是當(dāng)事人之間一方請求他方為一定行為或不為一定行為 的法律關(guān)系，所以債權(quán)不能象物權(quán)那樣具有追及性，而只能對特定人產(chǎn)生效力”。[11]大陸法系承認(rèn)合同相對性的根據(jù)在于，債權(quán)是對人權(quán)，合同具有隱秘性， 他人對合同無從得知，債權(quán)人當(dāng)然只能向債務(wù)人主張權(quán)利；而物權(quán)是對世權(quán)，由于物權(quán)滿足了公示和公信原則，所以物權(quán)能夠取得對抗一切人的效力。 在英美法系中，合同相對性（privity of contract)同樣被認(rèn)為是合同法的根基。具體而言，合同相對性又包含著兩個原則：(1)只有受允諾人方可強(qiáng)制履行合同。例如B給付對價，A向B允 諾，將為C行事，由于C不是受允諾人，所以無權(quán)強(qiáng)制履行該允諾。(2)對價必須由受允諾人提供。例如B給付對價，A向B允諾，將為C行事，由于C未提供對 價，所以不能強(qiáng)制履行該允諾。[12]合同相對性在Tweddle v. Atkinson[13]一案中得到完整的確立。在該案中，法庭駁回了合同受益第三人要求強(qiáng)制履行合同的請求，并指出由于第三人是“合同的陌生人”，且沒 有支付對價，因此無權(quán)要求強(qiáng)制履行合同。綜上所述，不論是大陸法系國家還是英美法系國家，合同相對性都是合同法的基石，而且合同一般只能為第 三人創(chuàng)造權(quán)利，卻不能為第三人設(shè)定義務(wù)。如果嚴(yán)格按照合同相對性的要求，那么責(zé)任保險合同中的仲裁條款是不能對第三人生效的。雖然責(zé)任保險合同是為第三人 利益的合同，第三人因不是合同的當(dāng)事人，第三人自然無權(quán)要求強(qiáng)制履行合同，包括使用仲裁條款。尤其是仲裁條款一定意義上對第三人既是權(quán)利也是義務(wù)，仲裁條 款向第三人擴(kuò)張面臨著被合同法否定的危險。（二）仲裁條款向第三人擴(kuò)張與合同相對性的協(xié)調(diào)雖然合同相對性原則是合同法的一般原 則，但合同相對性在保險法中并不是絕對適用的。由于責(zé)任保險是為第三人的利益而存在的保險，若不承認(rèn)第三人有權(quán)執(zhí)行合同中的權(quán)利，將直接損害責(zé)任保險存在 的機(jī)理，違反正義的基本要求。因此許多國家在保險法中規(guī)定了合同相對性的例外，擴(kuò)張了第三人執(zhí)行合同條款的權(quán)利，這為仲裁條款向第三人擴(kuò)張掃除了合同法上 的障礙。在英國，早在1930年頒布的《第三人對保險人權(quán)利法》中就在一定程度上承認(rèn)了第三人對保險人享有直接索賠的權(quán)利，但是以發(fā)生下列情 形為限：(1)被保險人是自然人的，在其破產(chǎn)或與債權(quán)人和解時；(2)被保險人為公司的，在發(fā)布關(guān)閉令、或自愿通過關(guān)閉決議、或委任公司業(yè)務(wù)或財產(chǎn)的接管 人、或有擔(dān)保的權(quán)利人接管公司時。[14]第三人在1930年權(quán)利法中的權(quán)利是受限制的，它要求第三人向被保險人主張權(quán)利后無法獲得賠償為條件，一定程度 上窒息了第三人的直接請求權(quán)。更徹底的改革發(fā)生在《1999年合同（第三人權(quán)利法）》中，該法授予了非合同人士可以擁有強(qiáng)制執(zhí)行合同條款的權(quán)利，如果： (1)合同明確規(guī)定他可以如此行事；或（2)合同條款的目的是賦予他這種權(quán)利。但是，如果通過適當(dāng)?shù)慕忉尠l(fā)現(xiàn)合同當(dāng)事人不愿給予第三人強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，則該條 不適用。[15]1999年法的適用范圍不包括一些商業(yè)合同，但保險合同在1999年法的適用范圍內(nèi)。在大陸法系國家中，雖然合同相對性是合 同法的基本原則，但合同相對性并沒有構(gòu)成第三人利益合同的障礙。例如在法國民法中規(guī)定，在合同中為第三人的利益約定條款，該第三人可以取得該條款所約定的 利益。法國民法典第1165條規(guī)定：“契約僅在締約當(dāng)事人之間發(fā)生效力；契約不得損害第三人，且僅在第1121條規(guī)定的情況下始得使第三人享受利益。”第 1121條規(guī)定：“人們?yōu)樽约号c他人的訂立契約或?qū)λ速浥c財產(chǎn)時，亦得為第三人的利益訂立條款作為該契約或贈與的條件。如第三人聲明愿享受此條款的利益 時，為第三人利益訂立契約的人不得予以取消?！边@說明“合同的存在不僅可以為第三人帶來某種利益，而且第三人甚至得以合同存在的事實享有引用合同的存在對 抗一方當(dāng)事人的權(quán)利”。[16]德國民法和日本民法都作出了同樣的規(guī)定。我國法律在合同相對性上與大陸法系民法存在著相同的立場，雖然我國民 法中也存在合同相對性原則，但在我國保險法中規(guī)定了責(zé)任保險第三人的利益保護(hù)，不僅保險法第49條規(guī)定了保險人對第三人的給付選擇權(quán)，而且我國《民用航空 法》第160條和《海事訴訟特別程序法》第97條進(jìn)一步肯定了第三人對保險人的直接請求權(quán)，這說明在我國合同實體法中對仲裁條款向第三人的擴(kuò)張并不存在明 顯的障礙。三、仲裁條款向第三人擴(kuò)張后的司法審查由于在責(zé)任保險中，第三人不是仲裁條款的當(dāng)事人，仲裁條款在簽訂時沒有經(jīng)過第三人的認(rèn)可，因此第三人是否能成為仲裁當(dāng)事人，還面臨著各國司法機(jī)關(guān)的審查問題。從現(xiàn)有案例來看，司法機(jī)關(guān)對仲裁條款效力擴(kuò)張的態(tài)度可分為兩種—支持與反對，現(xiàn)就這兩種立場分別評述。（一）支持論 支持論認(rèn)為既然第三人要享受責(zé)任保險合同的利益，則保險合同對第三人應(yīng)該整體適用，司法機(jī)關(guān)應(yīng)該尊重合同締結(jié)時的狀況，支持仲裁條款向第三人擴(kuò)張。在著 名的Aasma[17]案中，States Steamship公司的一些船員要求勞工損害賠償，但該公司已經(jīng)破產(chǎn)了，于是這些船員轉(zhuǎn)而向該公司的保險人—船舶保賠協(xié)會要求賠償，在保賠協(xié)會與該公司 所締結(jié)的保險合同中含有仲裁條款，美國地區(qū)法院先是判決船員有權(quán)直接訴保險公司而無需接受仲裁，在上訴后，第六巡回法院判決船員應(yīng)該接受合同中仲裁條款的 約束，去倫敦仲裁。采用支持論的根據(jù)在于：(1)第三人對被保險人有替代利益，第三人猶如“站在被保險人的鞋子中”，[18]既然仲裁條款對 被保險人生效，那么也應(yīng)該對第三人生效。(2)支持仲裁條款對第三人生效反映了法院對仲裁的支持政策，只要仲裁沒有明顯違法的理由，那么法院就應(yīng)該承認(rèn)仲 裁條款的效力。(3)第三人對保險合同的繼受應(yīng)該是整體繼受，而不是選擇性繼受。在Aasma的判決中指出，當(dāng)一方以合同所繼受來的權(quán)利來訴合同時，合同 中的仲裁條款作為先決條件必須被遵守，而不論原告以第三方受益人、被代理人或是其它身份起訴。[19](4）支持仲裁條款向第三人擴(kuò)張有利于維護(hù)保險人與 被保險人的預(yù)期，保險人與被保險人締結(jié)合同時已經(jīng)申明將爭議交付仲裁，保險人是替被保險人賠償?shù)谌说膿p失，如果因為第三人的出現(xiàn)否定了仲裁條款的效力， 則會破壞合同當(dāng)事人對合同的正當(dāng)預(yù)期，甚至破壞保險市場的穩(wěn)定。(5)支持仲裁條款向第三人擴(kuò)張有利于合并解決當(dāng)事人之間的爭端，節(jié)約司法成本，而且能保 障結(jié)果的一致性。支持論的缺陷在于：(1)雖然第三人對被保險人有替代利益，但這是實體法上的權(quán)利，而仲裁是程序法上的權(quán)利，這種替代并不是 完全對應(yīng)的。(2)仲裁條款向第三人擴(kuò)張有可能出現(xiàn)對第三人不利的后果，而這是與保險法的立法政策相悖的。在許多情況下一旦接受仲裁，第三人就需要到外國 進(jìn)行仲裁，而且會面臨不熟悉的法律制度，從而給第三人行使權(quán)利造成不利影響。（二）反對論反對論認(rèn)為責(zé)任保險合同中的仲裁條款不 應(yīng)向第三人擴(kuò)張，一旦仲裁條款向第三人擴(kuò)張會剝奪第三人選擇司法救濟(jì)的權(quán)利，因此應(yīng)該否定仲裁條款對第三人的效力。在Big Foot案中，同樣是海員發(fā)生傷亡后向保險人直接請求賠償，在保險合同中含有仲裁條款，美國第五巡回法院卻判決仲裁條款在該案中無效。[20] 反對論的根據(jù)在于：(1)仲裁條款在締結(jié)時沒有取得第三人的同意，剝奪了第三人的選擇權(quán)。仲裁的基礎(chǔ)在于當(dāng)事人的合意，[21]即使存在例外也必須由第 三人的行為或其它行動來證明第三人已經(jīng)了解并愿意接受仲裁，如果第三人對仲裁根本無從表達(dá)自己的意見而被強(qiáng)制仲裁，會違背仲裁法的精神。(2）仲裁條款向 第三人擴(kuò)張違背了保險法的政策。由于第三人是被保險人侵權(quán)行為的受害人，保護(hù)受害人是責(zé)任保險的基本目標(biāo)，[22]在一些情況下仲裁條款一旦適用將使第三 人失去本國保險法的保護(hù)，甚至第三人有時還需要到外國參加仲裁，從而給第三人行使權(quán)利帶來不便。(3）仲裁條款往往是保險人的格式條款，不應(yīng)一概支持。仲 裁條款往往是保險公司單方面擬定的格式條款，即使是被保險人也很難對其修改，這種格式條款很難體現(xiàn)雙方的合意，因此仲裁條款不應(yīng)絕對有效。(4)承認(rèn)仲裁 條款與第三人對保險人的直接請求權(quán)相沖突，例如美國的一些州立法肯定了第三人的直接訴權(quán)，那么無疑已否定了仲裁條款的效力，這也是美國第五巡回法院在 Big Foot案中的判決依據(jù)之一。[23]反對論的缺陷在于：(1)仲裁條款未必對第三人是絕對不利的，一概否定仲裁條款的效力會否定第 三人自由使用仲裁的權(quán)利。(2)仲裁條款向第三人擴(kuò)張也未必會違反保險政策。盡管保險政策傾向于保護(hù)第三人的利益，但仲裁是一種中性的爭端解決機(jī)制，通過 仲裁解決爭端未必會比司法解決不合理。(3)一旦否定仲裁條款，會發(fā)生司法資源為同一爭端重復(fù)裁判，造成司法資源的浪費(fèi)。一旦第三人與保險人不能合并仲 裁，第三人對保險人又沒有直接訴權(quán)，那么爭端解決機(jī)制可能會為同一爭端三次啟動。首先是被保險人與第三人之間需要解決一次爭端，接著保險人與被保險人需要 仲裁一次，最后保險人與第三人還需要解決一次爭端。而且在解決爭端中一旦裁決結(jié)果之間不一致，將會進(jìn)一步使糾紛解決機(jī)制陷于惡化。四、對責(zé)任保險合同中仲裁條款效力擴(kuò)張的再認(rèn)識 綜上所述，是否承認(rèn)責(zé)任保險合同中仲裁條款對第三人的效力涉及到不同利益和不同政策的權(quán)衡與選擇，它既關(guān)系到第三人對仲裁的同意權(quán)，又關(guān)系到保險人對保 險合同的正當(dāng)預(yù)期；既關(guān)系到仲裁法中對仲裁擴(kuò)大化的支持，又關(guān)系到保險法中對第三人利益的保護(hù)。因此，只有對所有因素加以平衡才能得出一個較為合理的結(jié) 果。筆者認(rèn)為，責(zé)任保險合同中的仲裁條款是否能對第三人生效不是一個絕對的是與非的問題，而應(yīng)該視具體情形而定。在保險公司與第三人另外達(dá)成 仲裁合意的情況下，第三人當(dāng)然受仲裁條款的約束。在當(dāng)事人與保險公司沒有另外達(dá)成仲裁合意時，法律應(yīng)該授予第三人優(yōu)先選擇是否接受仲裁的權(quán)利。授予第三人以優(yōu)先選擇仲裁權(quán)的合理性在于：（一）責(zé)任保險合同是為保障第三人利益的合同，第三人對被保險人有替代利益，因此第三人對保險合同中的仲裁條款有繼受的實體法基礎(chǔ)。盡管合同相對性原則與責(zé)任保險中仲裁條款向第三人擴(kuò)張存在一定的沖突，但這種沖突已通過承認(rèn)第三人對被保險人的替代地位加以克服了。 （二）第三人對被保險人利益的繼受不是無條件的，由于仲裁成立的前提是爭議雙方已經(jīng)認(rèn)識到仲裁條款的存在，并同意參加仲裁。因此，第三人盡管對合同中的 實體條款具有繼受性，但在程序條款上仍然需要征求第三人的意見。如果“強(qiáng)迫第三人接受仲裁會導(dǎo)致剝奪當(dāng)事人憲法和法律上的重要權(quán)利并有可能違背正義”。 [24]（三）授予第三人以優(yōu)先選擇仲裁的權(quán)利意味著保險公司不得否認(rèn)仲裁，因為保險公司已經(jīng)對前面的仲裁條款了解并加以接受。由于仲裁條款是保險人與被保險人合意的產(chǎn)物，這已經(jīng)可以推定保險公司愿意繼續(xù)與第三人通過仲裁解決爭端。（四）授予第三人以優(yōu)先選擇權(quán)是法律政策的需要，第三人的利益應(yīng)該得到法律的優(yōu)先保護(hù)。法律對第三人利益的保護(hù)不僅是體現(xiàn)在承認(rèn)第三人對保險人的直接訴權(quán)上，也可以體現(xiàn)在承認(rèn)第三人對仲裁條款的優(yōu)先選擇權(quán)上。 （五）法院不應(yīng)該一概否決責(zé)任保險中仲裁條款對第三人的效力。由于仲裁也是一種程序性的權(quán)利，能夠為第三人提供替代性的救濟(jì)渠道，只要第三人愿意仲裁， 那么就應(yīng)該尊重第三人的選擇。當(dāng)然，一旦第三人選擇了仲裁，就不能在仲裁結(jié)果出來后，以仲裁未經(jīng)得其同意為由而否認(rèn)仲裁的效力。