內容摘要：合同的當事人違反法律的規定沒有采取相應的法定形式，此時合同的效力怎樣？目前學術界對此問題有“成立說”“要件說”等不同看法。實際上，法律之所以要求某些合同采用一定的形式是目的的，應當根據立法目的的不同對合同的法定形式進行分類，從而決定不同種類的合同的形式要件的欠缺對合同的效力影響程度。關鍵詞：合同形式、合同效力、合同的法定形式、書面形式一、問題之提出凡合同必然采用一定的形式，近現代合同法以合同自由為原則，而形式自由為合同自由的題中應有之意，自不待言。古代社會并非如此，那時各國對合同形式要求十分嚴格。古羅馬時代，社會生活中只流行少數幾種合同，法律規定帶有濃厚的形式主義色彩，合同要求采用固定的形式，講出一定的套語，做出復雜的動作，否則合同無效；14世紀以前，英國普通法關于合同關系的規定，也要求合同為正式的書面協議，并要符合普通法規定的其他條件。[1]隨著市場經濟商品交易的快捷迅速和合同自由原則的普遍確立，近現代各國法律關于合同的形式要求日益寬松靈活，只對極少數合同要求采用法定的形式。合同形式自由和法律規定特定形式并行不悖，可以看作是市場調節與國家宏觀調控的共同促進市場經濟的發展。由于種種原因，當事人沒有遵守法律規定未采用要求的特定形式，此種情況下，合同的存在和效力如何？二、學界之觀點法律規定應當采用書面形式或其他形式的合同中當事人沒有采用書面形式或其他形式的，其訂立的合同效力如何呢？目前學界存在以下幾種觀點：（一）成立要件說此種觀點認為，當法律規定合同應當采用書面形式或其他形式時，該書面形式或其他形式的要求只是合同的特別成立要件，當法律規定書面形式或其他形式為某類合同的法定形式時，其意義在于訂立該合同時，除了有當事人做出意思表示外，還必須將意思表示記載于書面上，否則，法律不承認該合同的存在。（二）生效要件說此種觀點認為，既然法律在對合同采取書面形式或其他形式的規定中使用了“應當”一詞，就表明了合同的法定形式是一種義務性規范，當事人如果有違反，自然導致合同無效。因此，合同違反法定形式的直接法律效果就是合同無效，即法定形式的要求屬于合同的生效要件。（三）同一說該說認為，合同形式既是合同成立的特別要件，又是合同的生效要件。合同本質上是一種民事法律行為，而民事法律行為由意思表示要素和其他事實要素構成，依法律規定，意思表示本身就直接產生法律效果的，該法律行為就由意思表示構成；產生法律效果尚需要其他事實要素的，法律行為由意思表示和其他事實要素構成。其實事實包括合同的形式。如果法律規定了合同形式的，合同須具備特定的表示形式或履行特定的手續，否則合同不能成立。又因為法律對合同形式的規定屬于強行性規范，而合同不違反強行性規范是其生效的一個重要條件，所以，合同如不具備法定形式，則合同無效。（四）對抗說該說認為，訂立合同即使沒有采用法定形式，只要其他要件不欠缺，也照樣成立并且生效，只是對第三人不得主張。第三人不承認該合同，法律予以支持。（五）證據效力說該說認為，《合同法》第10條第2款中規定的書面形式應該作為合同成立的證據，不具備法定形式的合同，并非導致合同不成立或不生效，而只是表明當事人沒有足夠證據表明合同已經成立或具備某項合同內容；此外，承認書面形式作為合同的成立要件或生效要件勢必導致《合同法》第36條規定與第10條第2款規定相矛盾。因此，只有承認合同的書面形式是合同成立的證據，賦予其強制執行的效力，才有助于合同法的合同自由原則的實現。