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寧波
合同法第一百一十四條第二款中的違約金性質及適用
合同法第一百一十四條第二款規定：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以減少。”要正確適用該法條，關鍵在于正確解釋違約金的性質。該條中的違約金屬于約定的違約金，而不是法定的違約金，沒有爭議。但該條中的違約金性質上是屬于賠償性違約金，還是懲罰性違約金，亦或二者兼有，則沒有形成一致意見。筆者認為，解釋該條中的違約金的性質，應當從當事人訂立違約金條款的主觀目的上來判斷，屬于當事人意思自治的范疇。如果當事人約定了違約金的性質，那么，法官應根據當事人的約定來認定。問題在于當事人沒有約定或者約定不明時，如何認定違約金的性質？參照合同法第六十一條規定，看當事人能否達成違約金性質的補充協議，如果達成補充協議，則根據當事人的補充協議來認定違約金的性質；如不能達成補充協議，則采用體系解釋的方法來確定當事人之間違約責任的性質；也可以根據當事人之間的交易習慣來確定違約金的性質。但若上述方法均已用盡，仍不能確定當事人之間違約金的性質時如何處理，合同法第六十二條作為任意性法律規范，對此沒作具體規定。對此應當解釋為違約金具有賠償和懲罰的雙重屬性方稱合理。但應解釋為賠償性違約金為原則，懲罰性違約金為例外。而不能解釋為懲罰性為原則，賠償性為例外。將違約金認定為上述二者兼有，在適用該條時沒有問題。當約定的違約金低于造成的損失的情況下，違約金屬于賠償性質，不低于損失的部分，用損害賠償制度解釋，沒有該條適用的余地；當違約金高于造成損失的情況下，違約金兼有賠償與懲罰的雙重功能，違約金與損失相等部分，違約金應解釋為賠償性質，超過損失的部分，違約金被作為懲罰性質，當然有適用該條的余地。這種解釋克服了將違約金只認定為賠償性質的弊端，在邏輯上能自圓其說。
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