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寧波
如何看待巨獎銷售無效的抗辯
筆者認為，有獎銷售具有單一的法律性質，贈品的虛假宣傳本身并不僅僅關系到贈與行為的效力問題，而是關系到整個交易關系的效力問題。獎品設立的非法性并不是一個抵抗他人合法權利的合法抗辯理由，任何人不得從自己的惡意行為中得益。筆者甚至認為，贈品金額超過國家規定只是違反了行政管理的具體規范，經營者要接受有關行政制裁，但是并不影響其與消費者之間合同的有效性。
第一，誠如有的學者指出，不能認為所有違反法律強制性規范的合同都歸于無效，而必須對法律強制性規范進行分類，比較法上把強制性規范區分為效力性規范與管理性規范，只有違反效力性規范的合同才是無效合同，違反管理性管理性強制規范的只是導致行政制裁問題，并不影響私法合同的效力。【4】筆者同意這種劃分，并且認為在反不正當競爭法中這一劃分具有非常重要的理論價值和實踐意義。國家對有獎銷售限制性規定本身并不針對有獎銷售這種方式本身，而是針對銷售人不得濫用有獎銷售來損害消費者的利益和危害公平競爭，有關金額的限定并不是針對合同雙方，也非針對有獎銷售的性質，而是指向獎品設定的具體行為手段。無效合同應當主要解決國家行政管制問題，有獎銷售的規定屬于管理性規范，對其的違反可以導致行政機關的查處，但是并不導致對合同效力的否認。
第二，如果將這種行為視為無效并作出無效處理時，有可能會導致違法有理、違法有利的不良后果。在有獎銷售中無效后果不外乎全部無效和部分無效兩種，在全部無效的情況下，通常的做法是返還財產，恢復原狀，這實際上是一種成本更為高昂的處置措施，在許多情況下具有不可能性。如果是部分無效，則意味著根本上違反了消費者企圖通過購物達到其隨機獲得贈品的真實意思表示，實際上對經營者的違法行為起到了一種激勵作用。
第三，從維護競爭秩序的要求看，防范違法行為的一個重要思路就是加大違法的成本，提高違法行為的發現概率和查處概率，使經營者無法從違法行為中受益。無疑，將合同視為有效通過保障消費者的預期利益最能約束經營者的違法行為。
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