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寧波
動產浮動抵押制度適用中應注意的問題
1.浮動抵押的主體
在物權法立法過程中，對是否限制浮動抵押的主體有兩種不同的意見。一種意見認為應該將主體限制為公司，因為公司要遵循資本三原則，因此資產較為恒定，抵押權人風險不大。另一種意見認為，不應該限制動產浮動抵押的主體，其理由在于市場經濟條件下，應由當事人選擇是否設立浮動抵押，法律不應該限制，否則會造成民事主體的不平等。物權法中規定企業、個體工商戶、農業生產經營者均可成為抵押人，其中企業含義非常豐富，包括法人型和非法人型企業，農業生產經營者也包括農村承包經營戶和其他從事農業生產經營者。由此可見，我國物權法采取了后一種觀點，顯示出立法者對自由競爭的市場經濟秩序和當事人意思自治的充分尊重。但全面放開可能會給抵押權人帶來極大的風險，為了保證該制度的適用，實踐中應強化對第三人取得抵押物的審查，包括第三人應在正常日常生產經營中通過買賣取得該抵押物、支付了合理價格、取得了動產的占有等。
2.結晶事由
結晶指抵押物的固定。浮動抵押權是存在于不特定動產上的擔保權，須待浮動抵押權結晶后才能發揮其擔保作用。浮動抵押結晶事由通常有法定事由和約定事由。前者一般包括債務人到期不履行債務、企業歇業、破產重整、合并、被抵押權人控制或者接管等;后者允許當事人通過抵押合同約定結晶事由，又稱為自動結晶。就法定事由來說，我國物權法僅規定了債務人到期不履行債務，尚嫌不足，其他幾項因為涉及到抵押權人的根本利益，解釋上也應包括其中;就約定事項來說，我國立法沒有適當的限制而失之過寬，抵押權人可能會利用抵押合同對抵押人正常經營予以不適當干預，從一般解釋上看，債務人違約或者債權人行使付款請求權等并不能使浮動抵押結晶，以保證抵押人的日常經營活動不受干擾。
3.浮動抵押的優先性
從比較法上觀察，浮動抵押效力較弱。這主要表現在以下幾個方面：(1)浮動抵押設定后，在浮動抵押的財產上仍可再設定抵押。(2)在浮動抵押的標的上若存在其他固定物權擔保，除非當事人之間事先有特別約定，否則不論設定的時間先后如何，固定物權擔保均優先于浮動抵押。(3)在同一標的上先后設立了兩個浮動抵押，若后設的浮動抵押先結晶，則后一個抵押權人可能比前一個抵押權人優先受償。我國物權法并沒有規定浮動抵押的優先性，解釋上不可按照上述比較法解釋。對于第一、三種情形原則上應允許，不過在借貸實踐中，抵押權人可以要求在浮動抵押合同中增加限制性條款，如“借款方不得隨意再以擔保物進行同等于或優先于本貸款的擔保”，以保障自身利益。對于第二種情形，理論上應解釋為固定抵押和浮動抵押以設立時間先后確定優先受償順序，但由于浮動抵押為登記對抗主義，為了防止實踐中倒簽合同時間，宜以登記先后為準。
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