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寧波
國際貿易中獨立擔保的效力
在為中國企業向國外出口產品提供法律咨詢時，國外買方付款，或者國外銀行開立信用證時，常常要求中國賣方提供一份中國的銀行保函，內容大致為：如果出現保函所約定的事項，則國外買方或者銀行有權憑該保函，（或者附上約定的文件），向中國的銀行提出索賠，要求中國的銀行承擔保函上擔保金額以內的支付或者賠付責任，而不以買賣雙方的基礎交易情況為索賠依據。中國的銀行應當見索即付。中國的銀行，在審查自己客戶公司的資信、交易情況，并由客戶提供相應的擔保后，通常會配合出具該保函。
對于此類在國際貿易、國際工程承包中常見的交易安排，客戶很關心的問題是：第一，保函的效力如何？第二，看來這種銀行獨立擔保的方式有很多優點，可否在國內交易中借鑒？
上述的保函，是獨立擔保，即擔保人在約定的條件成就時，獨立承擔自己的擔保責任，與基礎交易的情況無關。尤其是美國，銀行以備用信用證的形式承擔獨立擔保責任。而中國的實踐，與國際上的實踐不同。
《擔保法》第5條：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。”
既然另有約定的按照約定，那么可以理解為如果約定了獨立擔保，那么應當按照約定。也許說明立法承認獨立擔保的效力。但是，中國的立法，并不是未禁止即有效，往往是法律授權的才有效，未授權的行為，至少處于灰色地帶。
獨立擔保是國際上廣泛采用一種新類型的擔保方式，獨立擔保與從屬擔保的區別在于，擔保合同獨立于基礎合同，擔保合同雖然根據基礎合同成立，但是擔保人的責任并不取決于基礎合同是否履行或者違約，只要債權人提出付款要求，擔保人必須履行無條件的的償付責任。在中國普遍、權威的意見和實踐是：獨立的、非從屬性的擔保合同只能適用于涉外經濟、貿易、金融等國際經濟活動中，而不能適用于國內經濟活動。
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