許多人認為審判階段各種證據(jù)都確定下來律師才能有效辯護，庭審前律師能做的事較為有限，其實律師真正重要的辯護是在庭審前，而不是“木已成舟”的庭審階段。

曾有一位檢察官朋友告訴我，他們歡迎律師在案件進入法院之前向他們提出法律意見，對律師有理有據(jù)的觀點他們樂于接受，在律師意見的基礎(chǔ)上決定是否起訴、如何起訴。一旦檢察官的起訴意見經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)變成檢察院意見，那么他們就必然會堅決維護檢察院意見，他們也會“死磕到底”。從辦案機關(guān)特別是檢察機關(guān)的立場來看，“審前辯護”是在幫助他們，也是他們最容易接受的辯護方式。進入法院審判階段，他們軟化立場承擔(dān)的風(fēng)險急劇增加。

一、刑事拘留階段“有效辯護”

刑事拘留階段是律師辯護特別是“無罪辯護”的黃金時間。此時公安機關(guān)往往只做一兩次訊問，證據(jù)還不完備，嫌疑人還不適應(yīng)被羈押狀態(tài)，很容易被誘供。律師接受委托第一件事應(yīng)該是去看守所會見，一方面穩(wěn)定嫌疑人的情緒，避免“言多必失”;另一方面則是“反向偵查”，取得嫌疑人的信任。只有嫌疑人情緒穩(wěn)定，他才愿意聽辯護律師怎么講;只有嫌疑人信任律師，他才會密切配合律師。

辯護律師在與嫌疑人交流過程中，需要“望聞問切”四診法。望，就是“看氣色”。嫌疑人、被告人當(dāng)事人是否萎靡不振、是否精神亢奮、是否有非法取證的跡象，需要辯護律師“一望而知”。觀顏察色，對于可能無辜的嫌疑人、被告人至關(guān)重要，他們很容易流露出哀怨與恐懼。聞，就是“聽聲息”。嫌疑人、被告人言語中不經(jīng)意間流露出自己對案情的看法以及對辦案機關(guān)的態(tài)度，可以幫助律師發(fā)現(xiàn)更多的細節(jié)。他是做了什么擔(dān)心被發(fā)現(xiàn)，還是沒有做什么擔(dān)心被冤枉，律師需要“學(xué)會傾聽”，通過經(jīng)驗“聽出”話外之意。問，就是“詢問案情”。嫌疑人、被告人不知道哪些該講哪些不該講，律師不可能聽任他們?nèi)グ凑兆约旱囊馑贾v述，而應(yīng)該列出詢問提綱，向嫌疑人、被告人查明他們做了什么、辦案機關(guān)問了什么、他們回答了什么，去還原事實。切，就是“切中要害”。辯護律師通過望、聞、問，基本清楚了案件是否有破綻、破綻在哪里，也就可以“切中要害”，初步辯護意見基本完成。律師會見本就是“反向偵查”過程，通過自己的專業(yè)能力讓嫌疑人、被告人信任自己，一步步反向推導(dǎo)出辦案機關(guān)掌握了哪些證據(jù)、缺乏哪些證據(jù)、哪些證據(jù)存在紕漏。如果說辦案機關(guān)的詢問，嫌疑人、被告人存在抵觸情緒，那么辯護律師的詢問，嫌疑人、被告人很容易配合，畢竟辯護律師是“提供幫助”。律師會見也可以采取“四診法”，望聞問切。當(dāng)然，律師如同醫(yī)生，他的生命在于經(jīng)驗而不是邏輯。同樣是“治病救人”，律師治的是“法律”病癥，更需要醫(yī)者父母心。

辯護律師的專業(yè)解讀，是獲得嫌疑人信任的關(guān)鍵。第一次會見，辯護律師不僅要建立起嫌疑人對自己的信任，而且要通過法律咨詢的方式交代清楚嫌疑人該如何面對以后的詢問，還應(yīng)該要求嫌疑人看清楚此后每一份文書并轉(zhuǎn)述給辯護律師。

律師在偵查階段不能閱卷，卻可以通過詢問犯罪嫌疑人了解其本人的口供與偵查機關(guān)的問話，甚至可以通過犯罪嫌疑人查對偵查機關(guān)取證程序是否合法。律師需要幫助犯罪嫌疑人去查看偵查機關(guān)要求其簽名的各種書證手續(xù)是否完整，從而律師不能直接查閱的證據(jù)都可以借助犯罪嫌疑人來查閱。

我曾在深圳辦理過一單劉某涉嫌逃稅罪案件。我去深圳第二看守所會見嫌疑人，在交談中發(fā)現(xiàn)他作為會計師不可能知曉老板有“兩本賬”，老板也沒道理告訴一個“外人”他有兩本賬。我直接告訴他，如果你說的是事實，那么你就不構(gòu)成逃稅罪的共犯。后來我向偵查機關(guān)快遞一份劉某不構(gòu)成刑事犯罪的法律意見書，拘留期滿劉某也就獲得釋放。

二、批準(zhǔn)逮捕后“有效辯護”

案件一旦批準(zhǔn)逮捕，意味著辦案機關(guān)已經(jīng)有初步證據(jù)證明嫌疑人構(gòu)成犯罪。此時辯護律師要明確告知嫌疑人本案可能構(gòu)成犯罪或構(gòu)成重大犯罪的要點，同時提起“羈押必要性審查”申請。嫌疑人或被告人涉嫌犯罪事實、主觀惡性、悔罪表現(xiàn)、身體狀況、案件進展情況、可能判處的刑罰和有無再危害社會的危險等因素，都會影響到檢察機關(guān)是否決定不再羈押。

辦案機關(guān)是從“構(gòu)成犯罪”角度入手，一步步“證實”嫌疑人、被告人是否“有罪”。辯護律師則是從“不構(gòu)成犯罪”或“構(gòu)成輕罪”角度入手，一步步“推翻”或“存疑”嫌疑人、被告人是否“有罪”是否“輕罪”。律師沒有見到卷宗，可以通過嫌疑人了解情況，可以向辦案機關(guān)了解情況，不是“隔空猜物”，而是“按圖索驥”。辯護律師出具的法律意見書與羈押必要性審查申請書需要注意辦案機關(guān)證據(jù)是否充分，用法律規(guī)定說服辦案機關(guān)。

我曾在惠州代理的邱某涉嫌貪污罪案件。我們發(fā)現(xiàn)反貪部門過于大意，以為嫌疑人認罪并退贓就已經(jīng)“鐵板釘釘”，高度依靠嫌疑人自己認罪，忽視了繼續(xù)調(diào)查取證強化證據(jù)證明效力。我們立即向辦案機關(guān)提出嫌疑人可能不構(gòu)成犯罪，“嫌疑人認罪不能減輕偵查機關(guān)舉證責(zé)任”，建議不予羈押。后來檢察院對幾名同案犯做出取保候?qū)?/a>決定。本案雖然沒有爭取到檢察院不起訴，卻爭取到法院作出免于刑事處罰的判決。

三、審查起訴階段“有效辯護”

案件移交檢察院審查起訴，一方面說明案件嚴重，構(gòu)成犯罪的可能性增大;另一方面也意味著律師可以直接面對偵查機關(guān)的證據(jù)材料，無需嫌疑人“中轉(zhuǎn)”。律師與辦案機關(guān)最好的交流方式是通過法律意見書，不過律師指出辦案機關(guān)的證據(jù)漏洞也應(yīng)該“有技巧”，堅持兩個“凡是”。凡是可以退回補充偵查的證據(jù)漏洞，律師盡量不要去“提醒”，畢竟律師關(guān)注的是“當(dāng)事人利益”;凡是退回補充偵查都無法補正的證據(jù)或者辦案機關(guān)已經(jīng)用盡了退回補充偵查權(quán)的，律師可以作為請求存疑不起訴的事由。作為辯護律師，我們沒有義務(wù)幫助辦案機關(guān)確定嫌疑人“有罪”。

我曾在惠州辦理過一單曾某涉嫌強奸罪案件。嫌疑人家屬直到審查起訴階段才找到律師，也就錯過了偵查階段阻止批準(zhǔn)逮捕的“黃金三十七天”。我閱完卷后，向嫌疑人核實卷宗中存在的疑點，意識到目前的證據(jù)只能證明男女雙方發(fā)生性關(guān)系，不能證明違背女方意愿發(fā)生性關(guān)系。我通過法律意見書向檢察院提出12條證據(jù)漏洞，并在與辦案檢察官約談時提出，男女深夜去開房，不可能是“純聊天”，女方作為成年人而且是單位小領(lǐng)導(dǎo)，應(yīng)該清楚孤男寡女深夜開房是默許發(fā)生性關(guān)系。男女發(fā)生性關(guān)系，沒有打斗的聲音，沒有搏斗的痕跡，衣褲完好無損，兩人睡到第二天天亮，是女方的姐姐報警從被窩里抓獲男方，這顯然是普通的同居關(guān)系。公安機關(guān)的證據(jù)只能證明犯罪嫌疑人與受害人發(fā)生性關(guān)系而且是多次發(fā)生性關(guān)系，而不能證明犯罪嫌疑人有強迫受害人的行為。本案應(yīng)該是同居男女發(fā)生口角的普通事件，不足以構(gòu)成刑事案件。一方面本案存在諸多漏洞難以排除同居關(guān)系的合理懷疑，法律效果欠佳;另一方面本案定性為強奸犯罪，對同居男女雙方的損害太大，社會效果也不好。檢察院兩次退回補充偵查后，不能證明嫌疑人曾某有強迫受害人喻某的行為，本案也就順理成章不起訴結(jié)案。

四、律師調(diào)查取證

律師“調(diào)查取證”貫穿整個律師辯護全過程，曾有律師半開玩笑半認真說“不去調(diào)查取證的刑事辯護都是耍流氓”。我對這句話有所保留，認為律師調(diào)查舉證需要滿足兩個前提條件，即律師存在調(diào)查取證的必要性、律師存在調(diào)查取證的可能性。只要存在調(diào)查取證的必要且存在調(diào)查取證的可能，律師應(yīng)該積極調(diào)查取證。發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人“無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見”，律師需要積極介入調(diào)查取證，幫助辦案機關(guān)查明事實。

律師調(diào)查取證需要確保自身安全，例如只向單位調(diào)查取證、向辦案機關(guān)申請調(diào)查取證、與證人第一次見面是在辦案機關(guān)或其他律師事務(wù)所甚至公證處。也有人認為，律師自行取證僅限于客觀證據(jù)例如書證，如果是主觀證據(jù)例如口供，就應(yīng)該申請辦案機關(guān)調(diào)查取證。律師要學(xué)會保護自己，公證處公證、律師見證、辦案機關(guān)做筆錄，這都是保護自己的有效方式，只有保護自己才能幫助別人。

律師通過《法律意見書》與辦案機關(guān)溝通，這不僅是一種工作交流更是一種知識探討。律師在《法律意見書》中提出問題、分析問題、解決問題，即使這些觀點不能完全被辦案機關(guān)采納，也會對他們有所影響。律師與辦案機關(guān)之間不是敵對關(guān)系而是合作關(guān)系，共同致力于完整查明真相正確適用法律，這才有中國法治建設(shè)的進步。律師辯護最佳時機是在“審前”，律師“審前辯護”一方面“攔截”可能存在的無罪案件與非法證據(jù)，另一方面也是為“審判辯護”做好證據(jù)上與程序上的準(zhǔn)備。一旦“庭前辯護”不能有效“攔截”，案件就會兵臨城下進入艱難的“庭上辯護”階段。

律師是司法的“諫官”，通過律師“有理有據(jù)”的“直言進諫”，使得辦案機關(guān)“兼聽則明”做出合理的裁決。律師對檢察機關(guān)“狠一點”，檢察機關(guān)就會對偵查機關(guān)“緊一點”，偵查機關(guān)辦案也就“認真一點”，冤假錯案也就“少一點”，中國法治也就進步一點。為了司法建設(shè)的整體進步，需要律師扮演“諫官”角色“犯顏進諫”，充當(dāng)刑事司法“忠誠的反對派”。