【律師評(píng)析】

由此可見，在司法實(shí)踐中，“拆東墻補(bǔ)西墻”、“借新債還舊債”的借款行為既有有罪案例，也有無罪案例，罪與非罪，關(guān)鍵是看具體案情，而不是一律以詐騙犯罪論處。

在案例一中

1、鄒某在客觀上實(shí)施了詐騙行為。鄒某在負(fù)債裝修酒樓時(shí)，業(yè)已欠下巨額高利貸本息，這是鄒某在借款之前的真實(shí)經(jīng)濟(jì)情況。但因急需資金用于填補(bǔ)不斷擴(kuò)大的高利貸黑洞，鄒某隱瞞了個(gè)人和公司的真實(shí)資金狀況，虛構(gòu)了在外地投資、歸還銀行借款等事實(shí)，并通過承諾以高息作誘餌向張某等多個(gè)債權(quán)人借得大筆款項(xiàng)，用以償還高利貸本息。試想如果張某等債權(quán)人知道酒樓的真實(shí)經(jīng)營狀況、鄒某個(gè)人負(fù)債情況及其“借款”的真實(shí)用途，那么斷然不會(huì)向鄒某出借款項(xiàng);因此張某等人對(duì)鄒某的借款是基于鄒某虛構(gòu)的事實(shí)、對(duì)客觀情況產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)之后對(duì)而各自財(cái)產(chǎn)所作的錯(cuò)誤處分。

2、鄒某在主觀上具有非法占有他人財(cái)物的主觀故意。鄒某明知自己及公司的資金狀況嚴(yán)重惡化，深陷巨額高利貸，卻通過欺騙手段向他人借款，借款的用途并未用于生產(chǎn)經(jīng)營。而是“拆東墻補(bǔ)西墻”，大部分用于歸還所借高利貸本息上，因此，其主觀上根本無履行借款合同的意愿，客觀上“借新債還舊債”的行為也導(dǎo)致其根本不具備履行借款合同的能力，最終導(dǎo)致張某等被害人損失6258150元。

在案例二中，被告人牟某在拿到借款后，大部分用于歸還公司經(jīng)營中的債務(wù)，剩余部分用于購買生產(chǎn)所需的原材料和其他開支。因此，牟某的行為也屬于“拆東墻補(bǔ)西墻”、“借新債還舊債”的借款行為。但不同于案例一的是，首先，控方的證據(jù)不足以證明被告人牟某在借款時(shí)虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相(控方當(dāng)庭出示的證人葉某某、周某的證言與**投資公司出具的證明以及借貸合同之間相互矛盾);換言之，控方無充分證據(jù)證明牟某在借款時(shí)有詐騙行為。其次，控方當(dāng)庭出示的**食品公司長(zhǎng)期經(jīng)營不善，處于虧損狀態(tài)，靠借貸經(jīng)營的證據(jù)，也不足以證明被告人牟某以**食品公司名義向**投資公司借款具有非法占有的故意(反之，虧損借債最終無法歸還就構(gòu)成詐騙，這在邏輯上和法律上皆是不能成立的)。故，法院最終認(rèn)定被告人牟某犯詐騙罪的證據(jù)不足，依法宣告無罪。

綜上，“拆東墻補(bǔ)西墻”、“借新債還舊債”的借款行為能否認(rèn)定行為人構(gòu)成詐騙犯罪，筆者認(rèn)為需要具體問題具體分析。

首先，要看行為人是否采取欺騙行為(即是否虛構(gòu)關(guān)鍵事實(shí)或隱瞞關(guān)鍵真相)，是否符合“行為人實(shí)施了詐騙行為(虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相)——被害人由于詐騙行為而陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)——被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而”自愿“交付財(cái)物”的詐騙犯罪構(gòu)成。如果行為人沒有實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺騙行為，即便借款用于“拆東墻補(bǔ)西墻”、“借新債還舊債”或者改變借款用途，那也是行為人借款后的自主處分，是屬于借款民事糾紛，不構(gòu)成詐騙，可通過協(xié)商、調(diào)解、民事訴訟等途徑解決。

其次，要看借款用途。如果行為人在借款時(shí)實(shí)施了欺騙行為(隱瞞暫時(shí)生產(chǎn)經(jīng)營困難)，借款后用于生產(chǎn)經(jīng)營，沒用于“拆東墻補(bǔ)西墻”、“借新債還舊債”，沒用于揮霍、攜款潛逃，更沒用于違法犯罪活動(dòng)的，行為人意圖通過生產(chǎn)經(jīng)營歸還借款的，最終因客觀原因?qū)е陆?jīng)營虧損、無法歸還的，因主觀上不具備非法占有之目的，故不能以詐騙罪論處。

再次，要看有無可期待的還款資金來源。如果行為人在借錢時(shí)有可期待的還款能力和資金來源，且在因客觀原因(貸款條件發(fā)生變化、客戶違約、被人利用和欺騙等)導(dǎo)致無法歸還后，行為人還想法設(shè)法地去籌集資金還款，這就充分證明了行為人有履約的誠意和行為，證明行為人在主觀上沒有詐騙他人錢財(cái)?shù)墓室猓痪哂蟹欠ㄕ加兄康摹Ｗ匀灰膊粯?gòu)成詐騙罪。筆者現(xiàn)在正在辦理的涉案六千多萬的票據(jù)詐騙案也面臨這方面的情況，筆者正全力為當(dāng)事人做無罪辯護(hù)。

最后，由于構(gòu)成詐騙是一個(gè)符合詐騙罪主、客觀構(gòu)成要件的綜合審查的過程。因此，需綜合考慮上述因素，不能以偏概全地對(duì)上述因素進(jìn)行取舍來認(rèn)定犯罪。

另外，控方的證據(jù)是否確實(shí)、充分也是重點(diǎn)審查的問題。

是否有充分證據(jù)指的是：

一、每一個(gè)被指控與定罪量刑有關(guān)的行為是否都有證據(jù)證明;

二、每一個(gè)證據(jù)是否符合刑事證據(jù)的證據(jù)資格、真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性、證明目的、證明力等方面的要件(如言辭證據(jù)內(nèi)容是否符合經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯規(guī)則)并經(jīng)當(dāng)庭質(zhì)證查證屬實(shí);

三、綜合上述證據(jù)，能否達(dá)到排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)(尤其是案卷里存在對(duì)辯方有利的證據(jù)材料的時(shí)候，控方證據(jù)是很難達(dá)到這個(gè)證明標(biāo)準(zhǔn)的)。

如果控方證據(jù)達(dá)不到上述三個(gè)條件，辯護(hù)律師則可以提出控方證據(jù)不足、要求法院宣告無罪的辯護(hù)意見。