一、居間人收取居間報酬的條件應嚴格限定為“促成合同成立”即可

《合同法》第424條規定：“居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同”;第426條規定：“居間人促成合同成立的，委托人應當按照約定支付報酬”。由上述規定可見，居間人的義務僅限于報告訂約機會或提供訂約媒介服務、促成合同成立，居間人促成合同成立后即視為已完成居間義務，其即可收取居間報酬。然而，如何具體認定“合同成立”?筆者認為有幾個問題需要明確：

(一)、關于合同成立的形式和時間。合同的形式包括書面合同形式和事實合同關系兩種，前者規定見于《合同法》第32條(交易方采用合同書形式訂立合同的，簽字或蓋章時合同即成立)、第33條(交易方采用信件、數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前簽訂確認書，簽訂確認書時合同成立)，后者規定見于第36條(交易方未采用書面合同形式但一方已履行主要義務且對方接受的，合同成立)、第37條(合同書簽字或蓋章前一方已履行主要義務且對方接受的，合同成立)。

(二)、關于合同成立標準的界定。這是在實踐中很容易引起混亂的問題，應注意把握以下幾個方面：

1、嚴格依照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第1條規定的三要素確定“合同成立”的標準。應當指出，《合同法》第12條“合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款”規定的八大參考條款(當事人名稱或姓名住所、標的、數量、質量、價款或報酬、履行期限地點和方式、違約責任、解決爭議方法)僅是建議性的，并非合同成立的必備條款;相反，依照前述司法解釋規定，只有當事人名稱或姓名、標的、數量等三要素才是合同成立的必備條款。具備前述三要素的應認定“合同成立”，而其他條款如質量、價款或報酬、履行期限、地點和方式都不是必備條款，即使無約定且無法協議補充，可根據《合同法》第61條、62條的規定確定;同樣，違約責任和解決爭議方法未約定的，可依法律規定確定。

2、應摒棄以“過戶合同”或“備案合同”為標準界定合同成立的錯誤觀點。有觀點認為，房地產經紀機構提供的交易合同版本僅僅是預約性、臨時性的合同，只有報國土部門辦理過戶手續用的買賣合同或報租賃管理部門備案的租賃合同才是“正式的合同”，必須以后者作為界定合同成立的標準，筆者認為這是非常錯誤的。第一，房地產經紀機構提供的交易合同不僅對當事人名稱或姓名、標的、數量三大要素作出了約定，還對價款或報酬、履行期限、地點和方式、違約責任、解決爭議方法等作了非常詳盡的約定，具有完整性、可操作性和可履行性，不僅符合前述司法解釋規定，還符合《合同法》第12條規定，故當然應認定交易方簽署此合同即視為“合同成立”。第二，房地產經紀機構提供的交易合同才是最能體現當事人真實意思表示的合同，也是今后當事人實際履行的基礎文件。而后來報國土部門或租賃管理部門備案用的合同只是交易方為了辦理過戶或備案手續之用簽署的程序性文件，是交易方實際履行的一個環節，并不能完全體現交易方的真實意思。實踐中交易方為少繳稅費往往在后者填寫了比前者約定真實價款更低的成交價或租金，便印證了這一點。綜上，在法律上合同并沒有所謂的“正式與非正式合同”、“臨時合同與備案合同”之分，只有前述司法解釋第1條規定和當事人真實意思表示才是界定“合同成立”的合法標準，符合該標準的合同訂立后，居間人即有權收取居間報酬。

二、合同是否履行完畢、提前解除或被認定為無效，均不能影響居間報酬的實現

如前所述，居間人的義務僅限于報告訂約機會或提供訂約媒介服務、促成合同成立，居間人促成合同成立后即視為其已完成居間義務，即可收取居間報酬;同時，居間人并不是其所促成合同的當事人，既不是該合同權利的享有者和義務的承擔者，也不是合同履行的擔保者或督促者。所以居間人對于合同的履行情況是無法控制的，不能在法律規定之外加重或延伸居間人的義務、將合同的履行情況認定為居間人能否收取居間報酬的前提條件。同樣，合同提前解除完全是由合同當事人決定的，居間人無法控制，此情形的發生不能否定合同已成立、居間人已履行完居間義務的事實，所以亦不能以此為由否定居間人收取居間報酬權利的實現。

此外，對于居間人促成的合同事后被認定為無效是否影響居間報酬的問題，筆者認為，如果該合同無效是居間方原因造成的，則居間人無權收取居間報酬;反之，如果該合同無效是由交易方的原因造成的，則與居間人無直接利害關系，根據“過錯與責任相一致”原則，責任自然不應由居間人承擔，交易方仍應按約定支付居間報酬。

三、由于交易方繞開居間人私下履行合同導致居間人無法按照約定履行某些協助義務的，對居間人收取居間報酬應予全部支持，不應調低報酬

實踐中，經常出現交易方通過居間人簽署合同后繞開居間人私下履行合同，然后以居間人未履行某些協助義務(如定金或首期款監管，房地產證托管，協助辦理過戶手續或租賃合同備案手續等)為由，要求拒付或調低居間報酬的情形。對此筆者認為，仍應支持居間人收取全部居間報酬，不應調低報酬。

1、依照《合同法》第426條規定，居間人促成合同成立即有權收取居間報酬，所以合同成立即標志著居間人的最核心、最重要的義務已履行完畢。對此，實踐中的居間合同往往明確約定“交易雙方確認，鑒于居間人已提供全面的居間服務、撮合雙方簽訂了買賣(租賃)合同，故承諾在該合同簽訂之日向居間人支付居間報酬××元”。此約定完全符合法律規定，而且進一步明確了“并非居間人要全程協助合同履行完畢后才可收取居間報酬”。也就是說，居間報酬的性質是“居間人促成合同成立”后的對價，而不是“居間人協助履行合同完畢”的對價。

2、交易合同約定的“居間人協助義務”主要分為三種：一是純粹“陪同協助性”的，即交易方仍需親自前往有關部門辦理手續，居間人僅是陪同指導，如陪同交易方到國土部門辦理過戶手續、到租賃管理部門辦理備案手續(包括協助排隊等候，指導填寫過戶或備案合同及相關表格文件等);二是“保管或監管性”的，如交易方將定金或首期款或房地產證原件交由居間方保管或監管;三是“委托性”的，即交易方不需親自辦理有關手續，而是委托給居間人代為辦理并需另行出具委托書給居間方，如委托居間人申請銀行按揭貸款、辦理產權過戶或水電燃氣等附屬設施過戶手續。對于前兩種情形，居間方為促成交易，通常會免費提供服務。對于第三種情形，應受《合同法》第二十一章“委托合同”的調整，合同中通常會約定委托人應在居間報酬之外向居間人另行支付“代理報酬”(如“按揭服務費”或“代辦費”)，這恰恰符合《合同法》第405條規定，同時也印證了交易方清楚地知悉“委托關系”與“居間關系”系兩種完全不同的法律關系的事實。所以，即使居間人沒有協助辦理某些程序手續，那么僅能否定其收取相應“代理報酬”的權利，而不能否定其收取“居間報酬”的權利，兩者不能混淆。

3、退一步而言，即使交易合同中約定居間人應免費協助交易方辦理某些手續，那么交易方為享受這些后續協助服務，就應當及時向居間人通報合同履行情況并提出協助要求(如主動將款項或房地產證交由居間人監管，將過戶或備案時間地點提前通知居間人)，同時還應主動與居間人簽署相關文件(如監管協議)或出具公證委托書，以便居間人履行協助義務。如交易方未能盡到相關責任，居間人無從了解交易進程，導致居間人未提供后續協助義務完全是由于交易方違背誠實信用原則、惡意繞開居間人所致，并非是交易方要求居間人提供服務、而居間人拒不提供的原因所致，因此，交易方應承擔全部過錯責任，無權以此為由要求免除或扣減居間報酬。

四、居間合同中關于違約方須按全部居間報酬標準向居間方支付違約金的約定合法有效

有的居間合同會約定，交易雙方須在簽署交易合同或“過戶或備案合同”時向居間方支付居間報酬;同時約定，如交易雙方的任何一方拒絕與對方簽署“過戶或備案合同”則成為違約方，須承擔向居間方支付相等于雙方應付居間報酬總額的違約金的責任。筆者認為此約定是合法有效的：

第一，交易合同的成立標志著居間人已完成最重要、最核心的義務，此時居間人已有權依法收取居間報酬。即使交易雙方后來未簽署“過戶或備案合同”，亦不能改變此事實。第二，上述約定包括兩層意思：一是約定將居間方收取居間報酬的時間點從簽署交易合同之時推遲至簽署“過戶或備案合同”之時，這只是居間方對自己權利行使時間的延遲，但決不意味著把“簽署‘過戶或備案合同’”作為居間方收取居間報酬的前提條件;二是約定在某方拒絕簽署“過戶或備案合同”的情形下，將居間方收取報酬的名稱由“居間報酬”改為“違約金”，將支付主體由“交易雙方依約支付”改為“違約方統一支付”，這實際上是為了增加違約成本、督促交易雙方全面履行合同而作出的約定，有利于交易的順利進行。第三，上述約定符合《合同法》第113條“當事人一方不履行合同或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失”之規定，違約金沒有超過居間方本可收取的居間報酬損失，也未超過違約方應當預見到的損失，而且系各方真實意思表示，沒有侵害社會公共利益和他人利益，故合法有效。

五、其他問題

(一)、居間委托期屆滿后，委托人利用居間人報告的機會私下與相對方訂立合同的，仍需按原約定支付居間報酬。此情形下，居間人其實已提供了相關信息、機會和服務，有的甚至已介紹委托人與相對方進行了見面磋商，因此，只要委托人沒有證據顯示其后來是通過其他居間人成交的，那么仍應視為其已有效利用了居間人的服務，仍應按原約定支付報酬，這也是誠信原則的要求。

(二)、委托人的親屬或關聯單位購入或租入房屋的，視為仍有效利用了居間人提供的信息、機會和服務，委托人仍需按原約定支付居間報酬。實踐中常見這樣的案例：委托人為了逃避支付居間報酬的義務，會讓自己的親屬(包括配偶、直系親屬、三代以內旁系親屬)或自己持股的公司或自己的關聯單位(如母子公司、兄弟公司)來履行交易合同、實際購入或租入房屋，這是嚴重違背誠信原則的。對此，居間合同中通常會明確約定，發生此情形時，委托人仍需按約定支付居間報酬。筆者認為，由于此情形下委托人仍然實際享受了居間服務帶來的利益，其支付報酬完全符合誠信原則和公平原則，故此約定是合法有效的。退一步而言，即使居間合同中未作此約定，只要發生此類情形，也應認定為委托人仍有效利用了居間服務，故仍應依約支付報酬。

(三)、居間主體不必限于房地產經紀機構。德國、日本新商法及意大利、比利時、我國臺灣地區商法均采取“自由營業主義”。筆者認為，依照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第10條規定，由于房地產交易居間業務不屬于國家限制經營、特許經營及法律行政法規禁止經營的項目，因此，如果居間人不具有房地產經紀機構資質而是普通的單位或個人，其基于促成房地產交易合同服務與委托人訂立的居間合同應為合法有效，其收取居間報酬的權利應受法律保護。

(四)、交易方通過股權轉讓方式間接取得房屋所有權的，居間人有權依約主張居間報酬。實踐中，有的房屋所有權人為公司，如果采取房屋產權過戶方式則需繳納的稅費較多，而采取購入公司全部股權的方式需繳納的稅費較少，所以交易雙方為達到少繳稅費的目的會采取股權轉讓方式，由買方與公司的原股東簽署《股權轉讓協議》，該協議履行完畢后買方即取得了公司的全部控制權，從而達到間接取得房屋所有權的目的。此情形下居間合同的內容通常會表述為“鑒于居間人已促成股權轉讓合同的成立，交易雙方應向居間人支付居間報酬”。由于法律行政法規并未對股權轉讓居間合同的居間人的資質作出特別的限制規定，所以此類居間合同應為合法有效。

(五)、必要費用有約定的從約定，居間人無需再另行舉證;如無約定，則應由居間人另行舉證。有的居間合同明確約定，居間人未促成合同成立時應向居間人支付一定金額的必要費用，促成合同成立后應向居間人支付一定金額的居間報酬(此時已付的必要費用計入報酬內)。此約定系當事人真實意思表示，無違法之處，故合法有效。居間人可直接依該約定主張必要費用，不必再另行舉證，法院或仲裁機構也不應對此金額進行“酌情扣減”。當然，如果對必要費用金額沒有明確約定，居間人主張該費用時就必須另行舉證(包括交通費、通訊費及其他費用的票據等)。