仲裁作為訴訟之外最重要的爭議解決方式，目前已在全世界范圍內(nèi)得到了越來越廣泛的支持：在爭議事項的可仲裁性上，各國普遍擴大了可仲裁事項的范圍，一些傳統(tǒng)上不可仲裁的爭議正逐漸向可仲裁的方向發(fā)展；在仲裁協(xié)議的效力及其執(zhí)行上，仲裁庭獲得了更大的權(quán)力，管轄權(quán)/管轄權(quán)理論已得到普遍認可；在國際商事仲裁裁決的承認與執(zhí)行上，承認與執(zhí)行地國對裁決的審查已逐步由實體轉(zhuǎn)向程序，公共政策的運用也相當嚴格。

然而，在某些特殊事項的仲裁領(lǐng)域，理論與實踐上卻存在著激烈的爭論。比如，長期以來，在國際商事交易中長期存在著腐敗現(xiàn)象，有些利欲熏心的當事人試圖通過賄賂或者其他違反法律、商業(yè)道德的方式牟取非法利益。我們不妨假設(shè)這樣一個案例：甲國的公司A與乙國的公司B簽訂了一份包含有仲裁條款的合同，合同內(nèi)容從表面上看是B作為A的代理商向乙國政府部門出售A的產(chǎn)品，并從中提取傭金，但實質(zhì)上卻是A要求B利用其與本國政府官員間的特殊關(guān)系而對其行賄，從而達到通過正常經(jīng)營渠道難以達到的目的。如果雙方當事人發(fā)生了爭議，能否根據(jù)合同中的仲裁條款申請仲裁？仲裁條款的效力由誰進行判定？仲裁庭是否應(yīng)該主動對所涉賄賂行為進行調(diào)查？是否有義務(wù)向有權(quán)機關(guān)報告？對賄賂行為的事實證明應(yīng)適用何種證據(jù)規(guī)則？對案件的實體問題應(yīng)適用哪一國的法律？如果仲裁庭作出了裁決，該裁決能否在另一國得到承認與執(zhí)行？被申請承認與執(zhí)行的法院應(yīng)依據(jù)何種標準來對裁決進行審查？對這一系列問題的回答，既有助于明確國際商事仲裁的自身定位，也有助于打擊國際商事交易中的腐敗現(xiàn)象。本文將結(jié)合有關(guān)國際商事仲裁機構(gòu)及有關(guān)國家的司法實踐，從爭議的可仲裁性，爭議的審理包括法律適用、證據(jù)取得、仲裁庭的報告義務(wù)，以及涉及賄賂行為的仲裁裁決的承認與執(zhí)行等幾個方面，對國際商事仲裁中的這一“灰色地帶”做一初步探討，以期引起我國學(xué)術(shù)界與實務(wù)界對該問題更多的關(guān)注。

一、涉及賄賂行為的合同爭議的可仲裁性

爭議事項的可仲裁性（arbitrability），是指根據(jù)一國法律的規(guī)定，哪些爭議可以通過仲裁方式解決，哪些爭議不可以通過仲裁方式解決。每個國家都有權(quán)根據(jù)本國政治、經(jīng)濟和社會政策來決定哪些爭議可以交給民間性質(zhì)的仲裁庭，哪些爭議屬于代表公權(quán)力的法院專屬管轄。因此，在某一法律體系下，一種特定類型的爭議是否是可仲裁的，實質(zhì)上是一個由該法律體系來解決的公共政策（publicpolicy）問題。[1]從大多數(shù)國家的立法來看，那些可以由當事人自行處理或通過和解解決的爭議（主要是商事爭議）都可以提交仲裁；而那些涉及到人身關(guān)系和地位的爭議（如自然人地位和行為能力、離婚、收養(yǎng)等）以及某些涉及他人和公共利益保障的商事爭議（如反托*斯、證券、專利、破產(chǎn)）則不宜提交仲裁。不過，晚近以來的實踐表明，以往那些通常被認為不具可仲裁性的商事爭議，如反托*斯爭議、知識產(chǎn)權(quán)爭議、證券爭議、破產(chǎn)爭議、消費者爭議等，正逐漸向可仲裁的方向發(fā)展。[2]

然而，涉及賄賂的合同爭議的可仲裁性問題，卻似乎一直沒有引起足夠重視。

一般認為，行賄是嚴重違反公共秩序甚至是違反刑法的行為，應(yīng)受到普遍的譴責(zé)與禁止。可是，有些國家在對外貿(mào)易實踐中卻與其發(fā)表的譴責(zé)行賄與腐敗的公開聲明不符，它們甚至正準備對那些通過支付傭金或其他物質(zhì)誘惑而取得出口訂單的國有企業(yè)給予賦稅上的優(yōu)惠。[3]這種以賄賂為目的的合同固然是不可執(zhí)行的，但如果合同雙方發(fā)生爭議，能否提交給仲裁解決呢？這類合同通常也和普通商事合同一樣包含有仲裁條款，這就涉及到仲裁條款的效力問題。

1963年，國際商會仲裁院（InternationalCommerceChamber，以下簡稱ICC）曾經(jīng)受理了這樣一個案件[4]：一家英國公司和一家阿根廷的中介公司簽訂了一份合同。根據(jù)該合同，這家中介公司將促成英國公司獲得向阿根廷政府部門出售電力設(shè)備的訂單，而中介公司將獲得訂單價值的10%作為報酬。后來，這兩家公司因為傭金的支付問題發(fā)生爭議，遂根據(jù)合同中的仲裁條款將爭議提交給ICC.來自瑞典的獨任仲裁員GunnarLagergren通過初步審查后認定，該合同的實際目的是對阿根廷的政府官員行賄，而他認為，“參與這種性質(zhì)的勾當?shù)漠斒氯吮仨氄J識到，在他們發(fā)生爭議時，已喪失了任何從法律機制（無論是法院還是仲裁庭）獲得幫助的權(quán)利”。因此，Lagergren拒絕對該案行使管轄權(quán)。盡管Lagergren的裁決實際上并非基于可仲裁性的理論，這一裁決仍在很長一段時間內(nèi)被看作是解釋為何涉及賄賂問題的爭議不可仲裁的經(jīng)典判例。[5]