仔細研究“以共犯論處”的條款，我們不難發(fā)現(xiàn)這些條款存在著的一些細微差異，即有些條款中有“通謀”、“事前通謀”、“事先通謀”和“勾結”的字眼，而有些條款卻并沒有類似的字眼。在此，筆者可以認定有“通謀”、“勾結”字眼的條款是注意規(guī)定，是刑法上的“當然共犯”，而沒有規(guī)定此類字眼的條款存在法律擬制的可能，是“擬制共犯”，這種差異對司法審判實踐的具體運用有巨大影響。刑法中的注意規(guī)定是在刑法已經(jīng)做出基本規(guī)定，并且符合刑法基本原理的前提下，為了提示司法工作人員注意，以免司法工作人員忽略的內(nèi)容。其表述的內(nèi)容與基本規(guī)定的內(nèi)容完全相同，只是對相關規(guī)定內(nèi)容的重申，不會導致將原本不符合相關基本規(guī)定的行為也按基本規(guī)定論處。例如，刑法第156條規(guī)定：“與走私罪犯通謀，為其提供貸款、資金、帳號、發(fā)票、證明，或者為其提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私罪的共犯論處。”從該條文看，主體上必定符合“二人以上”的條件，客觀方面都是為了實施走私行為，主觀方面因為“通謀”二字就已明示了必定具有走私犯罪的共同故意。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第十五條規(guī)定“通謀是指犯罪行為人之間事先或者事中形成的共同的走私故意”。因此完全符合走私共同犯罪的構成要件，即使沒有刑法第156條的規(guī)定，此類情況也應該以走私犯罪的共同犯罪論處，并且也不會將不符合走私犯罪共同犯罪構成條件的情形認定為走私犯罪的共同犯罪。這樣的條款還有如刑法第349條第3款、第382條第3款以及最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十六條等。此類情況下的“以共犯論處”是完全符合刑法總則關于共同犯罪的成立條件的，因此即使沒有類似的條款，這些行為也應以共同犯罪論處。與注意規(guī)定有所不同，法律擬制是將原本不同的行為按照相同的行為處理(包括將原本不符合某種規(guī)定的行為也按該規(guī)定處理)。在刑事立法上，法律擬制也是一種重要的立法技術。作為一種立法方法，其實質(zhì)是將原本不符合某種規(guī)定的行為也按照該規(guī)定處理，如我國刑法規(guī)定，不滿14 周歲的人不負刑事責任，即是將不滿14 周歲的人視為、擬制為不能辨認和控制自己行為能力的人，并不得反駁。實際上，不滿14 周歲的人也有可能是具有辨認和控制自己行為能力的，只是在法律上規(guī)定完全無刑事責任能力而已。刑法設置法律擬制主要基于兩個方面的理由：形式上的理由就是基于法律經(jīng)濟性的考慮，避免重復;實質(zhì)上的理由就是基于兩種行為對法益侵害的相同性或相似性。就刑事法律中的其余“以共犯論處”的條款，有的存在法律擬制的可能，而有的則完全是法律擬制。完全是法律擬制的條款，筆者認為只有最高人民法院《關于交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條第二款：“交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處”。交通肇事罪是典型的過失犯罪，被譽為“過失罪之王”。但是在此處司法者(因為司法解釋是由最高人民法院、最高人民檢察院制定的，只可稱為司法者)卻將犯罪故意與犯罪過失雜糅成為共同犯罪，將原本不同的行為按照相同行為處理，成為了法律擬制。至于剩下的其余條款，筆者認為存在法律擬制的可能。說其“可能”是因為這些條款中也客觀存在著符合“當然共犯”的情況。如刑法第350條第2款規(guī)定：“明知他人制造毒品而為其提供前款規(guī)定的物品的，以制造毒品罪的共犯論處”。本款中并未出現(xiàn)任何可以表明數(shù)人之間具有意思聯(lián)絡的字眼，僅表明了行為人知曉他人制造毒品這一事實，若制造毒品一方對行為人給他們提供制毒物品完全不知情，這就完全符合刑法理論上“片面共同犯罪”的規(guī)定。理論界和實務界對片面共同犯罪存在的分歧很大，一般持行為共同說的學者肯定片面的共同犯罪，而持犯罪共同說的學者則否認片面共同犯罪，不過目前的通說是否定說。筆者也贊同否定說。因為刑法設定共同犯罪就是考慮到共同犯罪中各行為人以相互利用、補充的方式實現(xiàn)了犯罪，因而各行為人都要承擔全部責任。但是在上述場合，各行為人之間并不具有相互利用、補充其他行為人的行為的意思。因此在這種只有行為人一方予以加功的情況下，本身并不符合刑法關于共同犯罪的構成條件，但是刑法卻將此種“原本不同的行為按照相同的行為處理”，應當認定為是法律擬制。不過刑法第350條第2款的情況，也完全可能符合刑法中共同犯罪的構成條件。所以筆者認為刑法第350條第2款存在法律擬制的可能。但是當制造毒品的一方也知曉行為人提供制毒物品，那顯然就屬于“當然共犯”了，此時該款就屬于注意規(guī)定。