一、不必須經過招投標黑白合同的效力怎樣認定

在實踐中，“黑白合同”的產生具有不同原因，表現形式也多種多樣，如何認定“黑白合同”的效力認定與處理至關重要。“白合同”并非當然有效，“黑合同”并非當然無效，應當區分不同情況來具體認定合同效力，一般來說，主要分為以下情況：

1、非強制招標的情況下對“黑白合同”的處理規則

非強制招標的項目通常是大型基礎設施和公用事業、公共利益以外的項目，國家對于此類項目的干預和監督不同于強制性招標的項目，因此不存在規避法律強制性規定的情形。在市場秩序和意思自治價值判斷時，應優先考慮當事人真實意愿，故當事人真實意思且實際履行的“黑合同”效力優先。另外，施工后補辦招投標手續而簽訂的合同經過備案，并非實質意義上的招投標程序，因此，應以當事人真實意思體現且實際履行的合同為依據。

在項目工程未通過招標的情況下，非強制性招標范圍的工程無論招標與否，都不影響合同效力，不存在黑白合同的問題。當事人雙方可以根據《合同法》等規定對“黑白合同”的效力加以判斷。

2、強制招標的情況下對“黑白合同”的處理規則

強制招標項目即必須進行招投標的項目，項目涉及社會公共利益和公共安全。國家對強制招標進行監管，以維護交易秩序和市場安全，因此，強制招標工程未通過招標程序簽訂合同的，則無論“黑白合同”，根據《合同法》第52條的規定，該合同均因違法法律的強制性規定而無效;若強制招標工程雖然通過招標程序，但是雙方簽訂了“黑白合同”，則無論“黑合同”簽署在“白合同”之前還是之后都屬于無效。《建設工程合同司法解釋》第21條明確規定，“當事人就同一建設工程另行訂立建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致時，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”該法條確立了在工程通過招投標的情況下，備案的中標合同“白合同”具有優先效力，而“黑合同”則不能作為結算工程的根據。

此處有一個例外，即“黑合同”未對“白合同”進行實質性變更。如果“黑合同”的內容與“白合同”不一致，但是并未構成對“白合同”的實質性內容(工程價款、工程質量和工程期限三個方面)的違背或變更，則只要符合當事人的真實意思表示并且不屬于《合同法》規定的合同無效的情形，此時便不應該被認定為“黑合同”，而應當認定為對“白合同”的合理變更及補充，認可“黑合同”的效力。“黑白合同”實質性內容變更的判斷標準可以從兩方面進行衡量：一是看變更內容是否有利于工程質量，如果將質量要求合格的工程通過訂立合同變更為優良，雖然會導致價款相應提高，但可以認定為備案合同的補充，應認定有效。反之降低工程質量，降低價款，除非備案，否則認定為“黑合同”。二是看合同價款變化是否超過備案合同的1/3。1/3以內屬于正常，超過未備案則認定為“黑合同”。

二、建設工程“黑白合同”的形成原因

(一)社會經濟層面

1、隨著經濟的快速發展，施工企業的數量快速增加，建筑市場形成了買方市場，建設單位往往會利用自身優勢地位，要求施工企業簽訂有違公平合理的施工合同，施工企業迫于激烈的競爭，為保有行業一席之地，而再三的與建設單位簽訂補充協議，被迫接受不平等的條件。

2、在管理層面由于建筑市場尚不規范，競爭秩序比較混亂，拖欠工程款、農民工工資等現象較為普遍。地方政府為了規范建筑市場，以《中華人民共和國招標投標法》為依據，使很多原本應該依靠市場自發完成的交易也以行政方式實行強制招標。在這種情形下，建設單位為最大限度的實現利潤，會壓低原本被評估委員會給出的合理底價，而施工方為了承包到工程往往被迫同意建設單位的壓價行為，雙方在此基礎上簽訂“黑合同”對招標合同進行實質上的變動。

(二)法律層面原因

建設工程施工合同作為《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)規定的一類有名合同，必須遵守《合同法》的相關規定。但由于建設工程商品的特殊性，建設工程施工合同與一般民事合同不同，其成立不僅需要當事人形成合意，還需要接受政府的調控和政府部門的監管。法律對招標投標的備案制度有明確規定，依法進行招標的項目，招標人在一定期限內應該向有關行政監督部門提交招標投標情況的書面報告。《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》(建設部第89號令)第四十七條對此也有明確規定。建設工程施工合同備案的制度，意在規范建筑市場主體行為，保證建設合同的嚴格履行，保障雙方的合法權益，是國家對強制招標項目的行政干預和監督。招投標程序下成立的建設工程合同受《合同法》和《招標投標法》的調整，其自身具有民事和行政雙重法律關系的性質。建設單位為追求自身利益的最大化，為了擺脫政府監管，而簽訂“黑白合同”。

強制性招標項目未通過招標的情況下簽訂“黑白合同”均無效，違反了《建筑工程合同司法解釋》的第一條規定“建筑工程必須進行招標而未招標或者中標無效的”情形。但如果建設工程竣工驗收合格的，當事人可以請求按照實際履行的合同“黑合同”的約定支付工程價款。

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