一、案例一美國時尚品設計、生產商甲于2009年夏天推出一款新的商品A，由于宣傳手段到位、品牌知名度高，銷售業績表現不菲，不久生產商甲發現北京、成都、沈陽、哈爾濱等城市大量出現仿冒其商品外包裝潢的現象，很快這種現象影響到了甲的銷售業績，于是請求北京集佳律師事務所代理投訴、訴訟等業務，如果這種運作模式成功，在推出新產品之前甲欲采取這種模式作為中國大陸市場推廣的法寶”。二、案例分析知識產權的保護模式與有形財產權的保護模式不同。在知識產權領域，由于大多涉及權利人的智力勞動成果權的保護，與有形財產的保護模式不同，因此在現實生活中造成了大量侵權現象的發生，比如甲擁有動產A的所有權，乙非法占有而不返還，甲完全可以依照民事訴訟法的規定請求法院判定乙返還原物；而甲若擁有一項專利技術A，乙抄襲后自我生產、銷售，此時甲是無權請求法院判定乙的返還原物之訴”的，原因就在于專利技術的無形性。而知識產權領域的各種類型權利的保護方式也各不相同。如專利權人發現侵權人侵犯其專利技術，可以依照專利法請求法院禁止該行為。侵犯商標權、著作權、植物新品種權、集成電路布圖設計者權的行為也是如此，由于知識產權各部門法均對以上典型侵權類型作了明文規定，在保護手段和救濟途徑上均顯得比較強勢”，此種類型的知識產權保護此處可稱謂強勢主義保護模式”；而知識產權領域的侵權行為救濟途徑除了以上典型類型外，還包括商業秘密保護、知名商品的特有標識保護等反不正當競爭法的兜底條款保護模式”?！吨腥A人民共和國反不正當競爭法》第五條第二項規定的情形就是屬于兜底條款保護模式”的范疇，經營者不得擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。需要指出的是，商品的商標、外觀都可以通過獲得相應知識產權而受保護，但是由于商品名稱、包裝、裝潢不是通過注冊公示于眾而受到法定保護的權利，因此法律并不保護所有商品的名稱、包裝、裝潢，而只是對于知名商品”的名稱、包裝、裝潢有限制的提供反不正當競爭法上的保護，而對于非知名商品的包裝、裝潢并不提供反不正當競爭法上的保護。不難看出這是《反不正當競爭法》保護知名商品，禁止他人仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢的法律依據。本案例就是屬于這種類型。那么在法律實踐中，如何運用現有法律依據保護知名商品抑制不正當競爭行為呢？下面就知名商品的含義及仿冒知名商品行為的構成要件等問題進行相關的探討。三、知名商品”的反不正當競爭法保護《中華人民共和國反不正當競爭法》雖然規定了知名商品”的反不正當競爭法保護，但是沒有對知名商品的認定標準、認定主體、認定時間以及具體的特有名稱、包裝、裝潢”或者相同、近似”使用作出具體的規定，那么在司法實踐中，如何對知名商品”適用《反不正當競爭法》保護成為難點，司法可操作性不強。下面僅就知名商品”反不正當競爭法保護的構成要件以及操作方式在理論層面進行闡述，以饗讀者：（一）知名商品”的認定標準知名商品作為法律概念一般出現在反不正當競爭法中。如日本1990年修訂的《反不正當競爭法》第一條規定：禁止行為人對知名的他人的姓名、商號、商標、商品的容器或者包裝或者其他任何用于他人商品或服務的標識作相同或近似的使用，而導致與他人的商品、營業場所或服務產生混同的行為。不難看出日本反不正當競爭法保護的各種商業標記的條件就是具有一定知名度[1]。對于知名商品的認定標準，從《反不正當競爭法》的層面來看，并沒有給出明確的界定，但是國家工商總局頒布的行政規章，即《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》（以下簡稱《若干規定》”）第4條第1款中明確規定了知名商品的認定標準：商品的名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認的，該商品即可認定為知名商品?！眹夜ど绦姓芾砭止浇灰拙址床徽敻偁幪幷J為：促成商品知名的因素是非常復雜的，很難說清楚是由哪些因素決定商品知名的。商品的種類數以萬計，不同的商品所處的市場領域和競爭狀況不盡相同，從質量、銷售時間、銷售地區、銷售量、廣告宣傳等商品在市場上的實際狀況來規定適合于各類商品知名的具體標準，也是難以做到的，更不可能量化。即使規定出具體標準，也難免有失科學與公正。”[2]不過，《若干規定》第三條第一款也對知名商品”的認定給出了認定標準界定，即：知名商品，是指在市場上具有一定知名度，為相關公眾所知悉的商品。第六條對認定主體也作出了要求：縣級以上工商行政管理機關在監督檢查仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為時，對知名商品和特有的名稱、包裝、裝潢一并予以認定。也就是說，縣級以上工商行政管理機關在行政投訴處理中應當認定投訴人的知名商品”資格，不構成知名商品”的不得適用《反不正當競爭法》保護。[3]另外，由于中國現在處于社會主義初級階段，各地區經濟發展不平衡，因此一些地方性法規對知名商品”的認定也大膽嘗試作出了常識性的規定，以試圖在某一地域解決這個問題。例如《北京市反不正當競爭條例》第九條第二款中規定：本條所稱的知名商品是指下列商品，（1）在我國有關部門認可的國際評獎活動中獲獎的商品；（2）被省、部級以上政府部門，行業組織或者消費協會認定為名優的商品；（3）為消費者所公認，在相關市場內久負盛名的商品；（4）其他經廣泛宣傳，在相關市場內有較高知名度的商品。又如《上海市反不正當競爭條例》第八條第二款中規定：前款所稱的知名商品是指，（1）使用經認定的馳名商標或著名商標的商品；（2）經國家有關行政機關、行業總會認可的在國際評獎活動中獲獎的商品；（3）為相關消費者所共知的，具有一定市場占有率和較高知名度的商品。在司法實踐中，人民法院審理了大量的有關知名商品”法不正當競爭法保護的案例。2006年12月30日《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》也對知名商品”作出了認定標準的規定：在中國境內具有一定的市場知名度，為相關公眾所知悉的商品，應當認定為反不正當競爭法第五條第（二）項規定的知名商品”。人民法院認定知名商品，應當考慮該商品的銷售時間、銷售區域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素，進行綜合判斷。原告應當對其商品的市場知名度負舉證責任。在哈爾濱啤酒有限公司訴哈爾濱圣士丹啤酒反不正當競爭案中，法院在判決書中認定知名商品”的理由也是可以值得借鑒的：經過法庭調查，哈爾濱中級人民法院查明如下事實，哈爾濱啤酒有限公司成立于1900年是我國最早的啤酒生產企業，哈爾濱啤酒是該公司的主要品牌，經過一百多年的發展該公司組成以哈爾濱啤酒品牌為首的哈啤集團，目前是東北地區最大的啤酒生產企業，年產量達到150萬噸，并在各媒體上投入一億多元廣告費來宣傳哈啤”品牌，其知名度日漸提高。銷售地遍布二十多個省，并遠銷歐、亞二十多個國家和地區，2002年哈爾濱啤酒的單個品牌產銷量在全國同業中排第三位，據此哈爾濱中級人民法院認為根據生產銷售的時間、地域、產銷量、市場占有率、商品在同類產品中的排名，商家為商品宣傳所作的廣告投入以及該產品為消費者熟知的程度等情況判斷，哈爾濱啤酒有限公司生產的啤酒可以認定為知名商品”[4]。在司法實踐中，為了克服知名商品”認定難的問題，有人提出了反推原則”，從效果來看克服了以上不足，是對目前知名商品”認定標準的創新和突破。如有法官認為：在司法實踐中，認定行為人是否以不正當競爭行為對他人的‘知名商品’進行了侵權，主要采用‘反推原則’，即只要證明行為人確實擅自使用了與他人商品相同或者近似的名稱、包裝、裝潢，即可認定行為人實施了侵犯他人‘知名商品’的不正當競爭行為，至于該‘知名商品’所得的有關獎勵，可作為該‘知名商品’知名程度的參考。”[5]全國人大法工委民法室對《反不正當競爭法》的解釋也說明了這一點：怎樣掌握什么樣的商品是知名商品？……可以劃個較寬的標準，就是擅自使用或者近似使用他人的商品名稱、包裝、裝潢，一般即可認為他人的商品是知名商品。否則，為什么不用自己的商品名稱、包裝、裝潢，而要去擅自使用或者近似使用他人的商品名稱、包裝、裝潢呢？原因就是他人的商品具有一定的知名度，比較暢銷。”[6]（二）特有名稱、包裝、裝潢的認定《若干規定》第三條：本規定所稱特有，是指商品名稱、包裝、裝潢非為相關商品所通用，并具有顯著的區別性特征；特有的名稱，是指知名商品獨有的與通用名稱有顯著區別的商品名稱，但該名稱已經作為商標注冊的除外；包裝，是指為識別商品以及方便攜帶、儲運而使用在商品上的輔助物和容器；裝潢，是指為識別與美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。首先需要說明的是，判斷特有名稱、包裝、裝潢”應當弄清楚是誰特有，按照《反不正當競爭法》的規定，應當是知名商品特有的，如果是剛剛進入市場的非常不知名的商品特有的名稱、包裝、裝潢”，法律不予保護。其次，《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》也對特有名稱、包裝、裝潢”作了限制性規定，在不同地域范圍內使用相同或者近似的知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，在后使用者能夠證明其善意使用的，不構成反不正當競爭法第五條第（二）項規定的不正當競爭行為。因后來的經營活動進入相同地域范圍而使其商品來源足以產生混淆，在先使用者請求責令在后使用者附加足以區別商品來源的其他標識的，人民法院應當予以支持。具有區別商品來源的顯著特征的商品的名稱、包裝、裝潢，應當認定為反不正當競爭法第五條第（二）項規定的特有的名稱、包裝、裝潢”。有下列情形之一的，人民法院不認定為知名商品特有的名稱、包裝、裝潢：（1）商品的通用名稱、圖形、型號；（2）僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的商品名稱；（3）僅由商品自身的性質產生的形狀，為獲得技術效果而需有的商品形狀以及使商品具有實質性價值的形狀；（4）其他缺乏顯著特征的商品名稱、包裝、裝潢。對于經過使用取得顯著特征的，也可以認定為特有的名稱、包裝、裝潢。知名商品特有的名稱、包裝、裝潢中含有本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量以及其他特點，或者含有地名，他人因客觀敘述商品而正當使用的，不構成不正當競爭行為。商品名稱、包裝、裝潢非為相關商品所通用，并具有顯著的區別性特征的特有名稱、包裝、裝潢”因知名商品”的知名度”不同而受到影響，有可能會出現從量變到質變的危險：根據商標的淡化理論，一個知名商品特有的名稱、包裝、裝潢被他人長期在相關產品上大量使用，勢必沖淡這一知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，使得其區別于相關商品的顯著的區別性特征被淡化”。（三）相同”或近似”使用的判斷在中國境內進行商業使用，包括將知名商品特有的名稱、包裝、裝潢用于商品、商品包裝以及商品交易文書上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，應當認定為反不正當競爭法第五條第二項規定的使用”。這是《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》對使用”的界定。擅自制造、銷售他人知名商品特有的包裝、裝潢的行為，其法律后果足以導致市場混淆，屬于《反不正當競爭法》所指的擅自使用知名商品特有的包裝、裝潢的不正當競爭行為，即不僅自己制造他人知名商品的包裝、裝潢并用于自己制造或者銷售的商品上屬于仿冒行為，單純地制造、銷售他人知名商品包裝、裝潢而并不自用的行為也同樣構成仿冒行為。同時，銷售明知或者應知是仿冒知名商品特有的包裝、裝潢的商品的行為，同樣構成上述不正當競爭行為[7]。侵權主體的主觀要件在所不論，故意或者過失均應當承擔責任。即只要確定侵權嫌疑人擅自使用知名商品特有的包裝、裝潢的即可構成不正當競爭行為，如：宣傳、展覽等使用。當然，能夠證明銷售的商品不知道是仿冒知名商品特有的包裝、裝潢的商品的行為，不屬于上述不正當競爭行為。經營者不得擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，意指經營者不得使用與知名商品特有的名稱、包裝、裝潢相同的標識，也不得使用與知名商品特有的名稱、包裝、裝潢近似的標識。此處關鍵點應該是近似”的判斷標準，至于相同”應該按照完全覆蓋原則”或者一模一樣”來理解比較合適?！度舾梢幎ā返谖鍡l對此作了規定：對使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，可以根據主要部分和整體印象相近，一般購買者施以普通注意力會發生誤認等綜合分析認定。一般購買者已經發生誤認或者混淆的，可以認定為近似。普通注意力”相對于仔細認真比對”相對，只要是一般購買者做到了普通注意力”要求仍會發生誤認或者混淆，那么即可認定為近似”使用?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》規定，認定與知名商品特有名稱、包裝、裝潢相同或者近似，可以參照商標相同或者近似的判斷原則和方法。根據《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》以及《國家工商行政管理局關于商標行政執法中若干問題的意見》的規定，認定商標相同或者近似按照以下原則進行：1、相關公眾一般注意力原則：即以相關消費者和經營者的一般注意力為標準判斷。2、整體比對、要部比對和隔離比對原則：既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態下分別進行；3、判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。（四）導致市場混淆或誤認根據《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第四條規定，足以使相關公眾對商品的來源產生誤認，包括誤認為與知名商品的經營者具有許可使用、關聯企業關系等特定聯系的，應當認定為反不正當競爭法第五條第（二）項規定的造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”。在相同商品上使用相同或者視覺上基本無差別的商品名稱、包裝、裝潢，應當視為足以造成和他人知名商品相混淆。大多數國家法律規定的誤認通常都包括兩種形態，即一是業已引起誤認，二是有誤認的危險而尚未實際引起誤認。我國《反不正當競爭法》第5條第（2）項對于可能引起誤認的情未予明示，而其措辭更象不承認可能誤認的情形。但是，國家工商局《若干規定》第2條規定：前款所稱使購買者誤認為是該知名商品，包括足以使購買者誤認為是該知名商品?！边@種解釋無疑是非常恰當的。這一規定表明，我國的誤認包括實際誤認和可能誤認兩種形態。也即，仿冒商品只要有引人誤認之虞”，就可以構成不正當競爭行為，而不必要求業已產生實際誤認。例如，在黑龍江省慶安釀酒廠擅自使用與呼蘭河”牌大高粱酒近似裝潢一案中，只是生產了9800箱一元康夫”牌大高粱酒，尚未實現利潤，應該是尚未銷售出去，因此屬于足以引起誤認之虞而被工商行政管理機關查處的情形。我們也可以參考臺灣《商標混淆誤認之虞審查基準》的觀點，判斷二商標間有無混淆誤認之虞，應參考之相關因素，，經綜合參酌國內外案例所提及之相關因素，整理出下列八項因素，（1）商標識別性之強弱；（2）商標是否近似暨其近似之程度；（3）商品/服務是否類似暨其類似之程度；（4）先權利人多角化經營之情形；（5）實際混淆誤認之情事；（6）相關消費者對各商標熟悉之程度；（7）系爭商標之申請人是否善意（8）其它混淆誤認之因素。（五）認定機關《反不正當競爭法》規定了反不正當競爭行為的監督檢查部門，即縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監督檢查；法律、行政法規規定由其他部門監督檢查的，依照其規定。被侵害的經營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，也可以向人民法院提起訴訟。據此可以判斷，《反不正當競爭法》第五條第二項規定的仿冒行為的認定機關應該是：縣級以上工商行政管理機關和人民法院，其他任何單位和個人都無權認定?！度舾梢幎ā穼φJ定方式也做出了相應規定，縣級以上工商行政管理機關在監督檢查仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為時，對知名商品和特有的名稱、包裝、裝潢一并予以認定。相應的人民法院審理仿冒行為也應當對知名商品特有的名稱、包裝、裝潢一并進行認定。縣級以上工商行政管理機關在監督檢查不正當競爭行為時，有權行使下列職權，（1）按照規定程序詢問被檢查的經營者、利害關系人、證明人，并要求提供證明材料或者與不正當競爭行為有關的其他資料；（2）查詢、復制與不正當競爭行為有關的協議、帳冊、單據、文件、記錄、業務函電和其他資料；（3）檢查與本法第五條規定的不正當競爭行為有關的財物，必要時可以責令被檢查的經營者說明該商品的來源和數量，暫停銷售，聽候檢查，不得轉移、隱匿、銷毀該財物。四、知名商品”特有名稱、包裝、裝潢的救濟途徑《反不正當競爭法》第二十一條第二款規定，經營者擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，沒收違法所得，可以根據情節處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款；情節嚴重的可以吊銷營業執照；銷售偽劣商品，構成犯罪的，依法追究刑事責任。因此被人民法院或者縣級以上工商行政管理機關認定為仿冒行為”的，應當承擔相應的行政責任、民事責任，構成犯罪的還應當承擔刑事責任。（一）行政責任追究在我國侵犯知識產權的行為，按照法律規定均可以采取訴諸行政途徑或者司法途徑解決，實踐中多以行政救濟途徑為主，并且經過證明行政制裁手段在我國現階段還確實是必不可少的[8]。按照法律法規的規定，監督檢查機關可以采取的的行政救濟手段主要包括：責令停止違法行為、沒收違法所得、罰款、吊銷營業執照等?！侗本┦蟹床徽敻偁帡l例》還對無故妨礙執法部門監督檢查的行為給出了相應的處罰規定，以確保監督檢查的權威和實施，監督檢查部門在監督檢查不正當競爭行為時，被檢查的經營者故意拖延或者不如實提供有關資料和情況的，可以根據情節，對有關責任者處以5000元以下的罰款。（二）民事責任救濟《反不正當競爭法》除規定了行政救濟手段之外，還在第二十條對侵權人所應承擔的民事責任作了規定，經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。被侵害的經營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。確定仿冒行為”的損害賠償額，可以參照確定侵犯注冊商標專用權的損害賠償額的方法進行。《商標法》第56條對侵犯商標專用權的損害賠償辦法作了明確規定：侵犯商標專用權的賠償數額，為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失，包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支。侵權人因侵權所得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予五十萬元以下的賠償。（三）刑事責任追究《反不正當競爭法》還在行政責任、民事責任之外規定了侵權人的刑事責任，即構成犯罪的，依法追究刑事責任?！?/p>