通過刑訊逼供取得的證據，能夠在法庭上輕松過關，無疑是對違法行為的最大縱容。如果通過程序性制裁，將非法證據排除于法庭之外，就能夠直接剝奪違法者違法得來的利益，從根本上阻斷了違法的動力。

主持人：郭國松法治周末評論員嘉賓：陳瑞華北京大學法學院教授

主持人：一直以來，我們防范刑訊逼供的主要手段是對相關的辦案人員追究刑事責任，但事實證明，這種疏于事前防范，側重事后懲罰的機制，并不能有效地遏制辦案人員暴力取證的行為。如果我們換一種思路———在保持刑事威懾的基礎上，將重點轉向事前排除刑訊逼供取得的口供及其相關的證據，使得刑訊逼供變成“無利可圖”的高風險行為，就能夠迫使辦案人員最終放棄暴力，回歸程序正義的軌道上。

陳瑞華：對待刑訊逼供，到目前為止，總體上來看就是兩種思路，一個是實體性的處罰，一個是程序上的制裁。實體性處罰最典型的就是追究辦案人員刑訊逼供罪。但這種手段基本是不成功的。中國每年有上百萬起刑事案件，因辦案人員涉嫌刑訊逼供而被立案偵查的案件少之又少。這里的主要原因是，追究刑訊逼供罪的門檻太高，必須是致嫌疑人重傷乃至死亡，或者出現了重大冤假錯案，造成嚴重后果，才會啟動刑訊逼供罪的追訴程序，基本上屬于結果犯。絕大部分具有刑訊逼供嫌疑的案件都無法納入刑事追訴程序，更談不上行政責任的追究，因為兩者往往是連帶關系。

現在，程序性制裁逐漸成為很多國家在司法實踐中對付刑訊逼供的普遍手段，其核心在于宣告刑訊逼供取得的證據無效———第一，宣告刑訊逼供行為是違法的;第二，宣告這種行為是無效的，根據現在公法的基本原理，國家機關及其工作人員只要越權、違法，他的行為即無效;第三，宣告其結果無效，即，違法偵查行為產生的結果不能發生法律效力，將非法獲取的證據排除于法庭之外。

主持人：排除控方提供的非法證據，首先面臨的問題是如何發現非法證據?從刑事追訴的程序上說，除了檢察機關自偵的案件，對警方移送起訴的案件，檢察機關負有發現證據的首要責任，但由于公檢法互相配合重于互相監督的傳統觀念，具有發現非法證據直接動機的顯然是被告人，他們在法庭上控告偵查機關對其刑訊逼供或者其他程序違法，實際上就啟動了非法證據排除程序，法庭必須對此進行審查。

陳瑞華：目前，絕大多數大陸法系國家采取法院依職權啟動非法證據排除程序，德國刑訴法典規定，一旦發現刑訊逼供，被告人即使沒有提出任何反對意見，法院也要主動將它排除于法庭之外。這是一種比較理想的狀態，但實施起來有很多障礙，不僅法院很難發現非法證據，即便發現了蛛絲馬跡，警察稍作解釋和辯解就能過關，而且法院長期從事刑事審判的法官與檢察官和警察會形成很多默契，不會主動去挑偵查人員的毛病。

鑒于上述局限，通過訴權啟動程序審查非法證據，是最為有效的方式。這種理論就是誰被侵權誰發動訴訟，被告人作為刑訊逼供的直接受害者，是發動這種侵權訴訟的利害關系人，他們可以在律師的幫助下向法院申請審查偵查行為的合法性，目的是將非法證據排除于法庭之外。

這就好比發動了一場訴訟，我們把它叫做司法審查之訴，或者“訴中訴”、“案中案”，它包含四個要素：一是本案的被告人搖身一變成了程序上的原告;二是本案的偵查人員成了程序上的被告;三是本案的法官成了程序上的裁判者;四是訴訟的標的不再是被告人是否有罪，而是偵查的行為是否合法。只有把這場由被告人發動的程序性訴訟解決之后，確認了證據的合法與否，才能恢復對被告人控罪的實體審理。

主持人：民事訴訟遵循誰主張誰舉證的原則，刑事訴訟由控方承擔舉證責任，而行政訴訟則是由原告發起，被指控的國家機關對自己作出的具體行政行為的合法性進行舉證，即所謂的舉證責任倒置?！霸V中訴”的程序完全可以適用行政訴訟的舉證模式，由被告人完成初步舉證，以引起法庭對警方實施刑訊逼供或者采用其他的非法手段進行取證產生“合理懷疑”。控方如果不能提出相反的證據，否定被告人的指控，法庭就應當裁定被告人的指控成立，與該項指控相關的所有證據一律排除。

陳瑞華：對于排除非法證據的舉證責任問題，是采取誰主張誰舉證還是舉證責任倒置，一直存在爭論。我認為非法證據排除特別是在查證刑訊逼供的問題上，不能采用誰主張誰舉證原則。因為被告人面對強大的國家機器，處于被追訴的地位，人身自由受到限制，在一個相對封閉的空間內接受偵查人員的審訊，沒有律師提供幫助，缺乏取證手段，孤立無援，讓其舉證非常不公平，也很不現實。反過來，只要偵查人員的所有行為符合刑事訴訟法的規定，即使面對被告人的指控，也有能力證明偵查行為的合法性。

為了防止被告人以刑訊逼供為由濫用訴權，浪費司法資源，在確認舉證責任倒置的原則下，被告人要提供“何時何地何人實施了何種非法行為”的初步線索，供法庭查證。這種“訴中訴”的程序一旦展開，法庭應當立即中止對被告人是否有罪的實體性審判，轉而審查控方的證據是否合法，并且作出正式的裁定，將非法證據予以排除，然后方能進入實體審理程序。它的價值在于，不僅剝奪了違法者違法得來的利益，而且表明法院拒絕刑訊逼供的態度，避免成為程序違法的共犯，從根本上斬斷了違法的動力。