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各國的階級力量不同,經(jīng)濟發(fā)展水平不同,所以現(xiàn)行法方面也有差異,法律法規(guī)的不同直接影響著公民行使權(quán)利和履行義務(wù)的方式。從不同國家的立法來看,代位權(quán)的行使方式主要為訴訟方式和徑行方式。進一步有雙軌模式、單軌模式的劃分。
1、以徑行方式行使代位權(quán)
該立法的主要依據(jù)在于,債權(quán)人的代位權(quán)不同于債權(quán)人的撤銷權(quán),債權(quán)人系代位行使債務(wù)人現(xiàn)有的權(quán)利,因其是“本來事態(tài)的重申”,對于債務(wù)人及第三人影響不大,故此法律對其行使方式加以限制。同時,這種直接行使的方式便于操作、減少訴訟,符合訴訟經(jīng)濟原則。從立法上來看,以日本為代表的傳統(tǒng)民法規(guī)定代位權(quán)同其它大多數(shù)民事權(quán)利一樣,可以通過訴訟和徑行兩種方式行使。我國臺灣地區(qū)采取訴訟方式和徑行方式并舉,債權(quán)人行使代位權(quán)不以裁判上之行使為必要,在裁判外也可以行使。
2、以訴訟方式行使代位權(quán)
該立法的主要依據(jù)在于,為了防止債權(quán)人濫用代位權(quán)而任意處分債務(wù)人的權(quán)利,保護第三人的合法權(quán)益,避免在行使過程中爭議的產(chǎn)生,保證某債權(quán)人行使代位權(quán)所獲利益能在各債權(quán)人之間合理分配,故此應(yīng)該設(shè)立嚴格的法律程序,規(guī)定代位權(quán)必須通過訴訟方式行使。從立法上來看,法國、意大利和我國都采用了此觀點。
雙軌模式即規(guī)定訴訟方式和逕行方式并舉,債權(quán)可以選擇兩種方式中的任意一種行使代位權(quán)。也可以先采用逕行方式直接向次債務(wù)人主張債務(wù)人的權(quán)利,如果無效后再采取訴訟方式。這種模式便于操作,并能更好地實現(xiàn)保全債權(quán)的目的,且可以減少訴訟,較為符合經(jīng)濟原則,被多數(shù)國家和地區(qū)采用。如法國,日本,我國臺灣地區(qū)都采取此模式。
單軌制模式即只允許以訴訟方式行使代位權(quán)。根據(jù)我國《中華人民共和國合同法》第73條規(guī)定:“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán),對債權(quán)人造成損害的,債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán),但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。”可知我國采取的是單軌模式。
我國司法實踐中采用雙軌制模式。理由是,如果代位權(quán)債權(quán)人能徑行向次債務(wù)人主張權(quán)利的話,就沒有必要訴至法院。債權(quán)人逕行向次債務(wù)人主張債務(wù)人的權(quán)利后,次債務(wù)人向債務(wù)人履行了義務(wù),債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的連環(huán)債、三角債隨之解決,符合我國引入代位權(quán)制度的初衷。明確逕行方式和訴訟方式可以由當(dāng)事人選擇,為當(dāng)事人權(quán)利實現(xiàn)提供更多的途徑,更好地實現(xiàn)保全債權(quán)的目的。
各國立法根據(jù)不同的依據(jù),制定出的代位權(quán)的行使方式主要有訴訟方式和徑行方式。對于徑行方式而言是出于對撤銷權(quán)的考量,以訴訟方式行使則是為了保護債務(wù)人的利益、防止債權(quán)人濫用權(quán)力。我國司法實踐中就不同情形考慮采取徑行方式或訴訟方式。
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