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隨著社會的進步與發(fā)展，人們也越來越注重如何利用自己的固有資產(chǎn)進行新的投資以達到資本擴大的目的，這期間人們大多都是利用房地產(chǎn)等不動產(chǎn)抵押擔(dān)保作為向銀行貸款擔(dān)保這種途徑獲取更多的流動資金。接下來我們就不動產(chǎn)抵押擔(dān)保中需要注意的一些問題進行探討。

一、財產(chǎn)夫妻共有與不動產(chǎn)抵押登記

辦理房屋、土地等不動產(chǎn)抵押時，貸款銀行首先要判斷抵押物權(quán)屬狀況。在我國不動產(chǎn)權(quán)屬原則上以登記為準(zhǔn)，不動產(chǎn)權(quán)屬證書和不動產(chǎn)登記簿是權(quán)利人享有不動產(chǎn)物權(quán)的證明。《房屋登記辦法》第十八條規(guī)定，登記部門要詢問申請人擬登記房屋是否為共有并將詢問結(jié)果記錄在案。房屋登記以程序?qū)彶闉橹鳎贿M行實質(zhì)性調(diào)查核實造成不動產(chǎn)權(quán)利登記與實際權(quán)屬狀況可能存在誤差。根據(jù)《婚姻法》有關(guān)規(guī)定，除特別約定和婚前個人財產(chǎn)外，夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)、收益歸夫妻共同所有。這就意味房屋即使登記在一方名下，只要在婚姻關(guān)系期間取得，應(yīng)當(dāng)屬于夫妻共同財產(chǎn)，另一方可以主張登記錯誤，或直接通過法院確權(quán)否定登記效力。司法實踐也發(fā)生過抵押物權(quán)屬變更導(dǎo)致銀行抵押權(quán)無效的案件。

應(yīng)當(dāng)看到房屋、土地等不動產(chǎn)是對債權(quán)人、債務(wù)人權(quán)利的實現(xiàn)、義務(wù)的履行影響較大的財產(chǎn)，不動產(chǎn)登記制度目的之一在于公示權(quán)利狀態(tài)、保護交易安全。因此法定夫妻財產(chǎn)共有與登記沖突的情況下，應(yīng)當(dāng)適用《物權(quán)法》第106條不動產(chǎn)物權(quán)善意取得，優(yōu)先保護動態(tài)交易安全，不能因不動產(chǎn)登記錯誤否定基于登記產(chǎn)生的抵押權(quán)的有效性。

作為銀行辦理不動產(chǎn)抵押時，首選應(yīng)落實擬擔(dān)保的房地產(chǎn)是否為共有財產(chǎn)，查看抵押人戶口本、婚姻情況證明，核實抵押物取得時間，如果抵押房地產(chǎn)為夫妻共有或家庭共有財產(chǎn)，抵押應(yīng)經(jīng)各共有人書面同意，如果非共同所有，應(yīng)由抵押人出具書面說明。其次要審查擔(dān)保人對共有財產(chǎn)的處分權(quán)是否有約定，沒有約定的，抵押行為是否符合共有財產(chǎn)處分的法律規(guī)定，并在業(yè)務(wù)操作中應(yīng)注意落實共有人意思表示程序，形成書面文件，歸檔備查。

二、抵押權(quán)與租賃權(quán)

房地產(chǎn)的抵押權(quán)與承租權(quán)可能并存于同一房地產(chǎn)之上。當(dāng)?shù)盅喝瞬荒苈男械狡趥鶆?wù)而抵押權(quán)人將抵押房地產(chǎn)拍賣時，則可能因承租權(quán)導(dǎo)致抵押權(quán)人不能及時地、充分地實現(xiàn)其權(quán)利或者影響承租人繼續(xù)租用該房地產(chǎn)的權(quán)利和利益，這就出現(xiàn)了抵押權(quán)與承租權(quán)的沖突。

對于房地產(chǎn)租賃權(quán)設(shè)定在先、房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定在后的情況，《擔(dān)保法》第四十八條規(guī)定：抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效。當(dāng)?shù)盅悍康禺a(chǎn)因抵押權(quán)的實現(xiàn)而由他人取得時，租賃合同繼續(xù)有效，在租賃期屆滿前，新的產(chǎn)權(quán)人不能解除原租賃合同，不能隨意變動租金，即房地產(chǎn)租賃權(quán)設(shè)立在先時，給予租賃權(quán)以對抗抵押權(quán)的效力。對于房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定在先、房地產(chǎn)承租權(quán)設(shè)定在后的情況，《擔(dān)保法司法解釋》第六十六條規(guī)定，抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力。抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任;如果抵押人已書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押權(quán)實現(xiàn)造成承租人的損失，由承租人自己承擔(dān)”。可見租賃權(quán)設(shè)立的時間對抵押權(quán)影響重大。由于抵押人通過租賃行為對抵押物行使收益權(quán)，且設(shè)立在先的承租權(quán)限制了抵押物的交易或轉(zhuǎn)讓，這都大大降低了抵押物的擔(dān)保價值。租賃關(guān)系通過當(dāng)事人之間自由協(xié)商約定即可設(shè)立，無需通過登記，使得登記抵押權(quán)面臨著欺詐風(fēng)險。

處理抵押權(quán)和租賃權(quán)關(guān)系時，立法上有兩點尚需完善：一是應(yīng)對設(shè)立租賃權(quán)的行為予以規(guī)范，納入權(quán)屬登記的范疇，充分體現(xiàn)不動產(chǎn)物權(quán)體系的公示性和透明度，實現(xiàn)各項物權(quán)在不同順位上的平等保護。二是抵押權(quán)先于租賃權(quán)時，賦予房地產(chǎn)抵押權(quán)人請求法院解除房地產(chǎn)租賃合同的權(quán)利，避免在拍賣抵押房地產(chǎn)時，因房地產(chǎn)上有承租權(quán)的存在而無人應(yīng)買或降低價格，損害抵押權(quán)人利益。

防范抵押物租賃風(fēng)險時，銀行應(yīng)注意以下問題：一是做好排除租賃的盡職調(diào)查。在現(xiàn)場察看房屋占有和使用現(xiàn)狀，核實占有人與所有人是否相符，是否存在事實上的租賃關(guān)系，對占有狀況進行記錄。二是與承租人協(xié)商弱化租賃權(quán)對抵押權(quán)不利影響。如對租賃期長于銀行債權(quán)存續(xù)期的予以更改，一次性支付租金的應(yīng)變更為分期給付方式，承租人將尚未支付的租金支付給債權(quán)銀行等。

三、優(yōu)先抵押權(quán)的法定權(quán)利

在特殊情況下，法律為保障國家或其他主體的利益，設(shè)定了一些法定權(quán)利優(yōu)先于抵押權(quán)，主要包括以下三種：

(一)國家稅收權(quán)。《稅收征收管理法》第四十五條規(guī)定“納稅人欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財產(chǎn)設(shè)定抵押、質(zhì)押或者納稅人的財產(chǎn)被留置之前的，稅收應(yīng)當(dāng)先于抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)執(zhí)行。”

(二)建筑工程款優(yōu)先受償權(quán)。《合同法》第286 條規(guī)定:“發(fā)包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的,除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外,承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價,也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。” 2002年《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》進一步規(guī)定“建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。”

(三)商品房期待權(quán)。《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》(法釋[2002]16號)規(guī)定,“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。”根據(jù)最高人民法院司法解釋，可以推導(dǎo)出預(yù)購人只要在支付了全部或者大部分房款之后, 其期待權(quán)必然優(yōu)先于抵押權(quán)而實現(xiàn),而不論兩者的先后順序。

為保障國家稅收收入、保護勞動者獲取勞動報酬權(quán)利和商品房期待權(quán)，我國法律規(guī)定國家稅收權(quán)、建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)以及商品房期待權(quán)與抵押權(quán)發(fā)生沖突時優(yōu)先于抵押權(quán)實現(xiàn)。上述規(guī)定具有一定的合理性但也存在不足：建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)缺乏公示性，導(dǎo)致第三人無法了解發(fā)包人是否拖欠工程款，無法防范發(fā)包人與承包人惡意通謀，故意虛報工程款，損害一般抵押權(quán)人利益的行為。第三人處于信息不對稱的不利地位使其隨時可能蒙受突如其來的侵害。

從保護第三人,維護交易安全、交易秩序的角度而言,對建筑工程款優(yōu)先受償權(quán)確有引入登記公示方法的必要。如果建筑工程款債權(quán)已經(jīng)預(yù)先登記,抵押權(quán)人仍然同意以建筑物設(shè)立抵押,屬于自愿承擔(dān)因法定優(yōu)先受償而使其抵押權(quán)不能實現(xiàn)的風(fēng)險。考慮到建筑工程款債權(quán)的不確定性，有學(xué)者建議，登記的工程款應(yīng)是承包人法定抵押權(quán)實現(xiàn)的最高數(shù)額。如果實際結(jié)算的工程款高于登記的數(shù)額，則應(yīng)當(dāng)以登記的數(shù)額為準(zhǔn)，如果低于登記的數(shù)額，則應(yīng)當(dāng)以實際結(jié)算的為準(zhǔn)。

針對上述三項法定優(yōu)先權(quán)利，銀行辦理房地產(chǎn)抵押時可以采取以下措施：一是關(guān)注建筑工程款支付情況。設(shè)立在建工程抵押時，要注意審查、了解《建設(shè)工程合同》約定的工程總價款、支付條件、支付方式以及是否存在承包商墊資建設(shè)的情況，承包人應(yīng)出具是否拖欠工程款的書面證明，在確定抵押物價值時扣除工程價款; 抵押權(quán)設(shè)立后，發(fā)放貸款應(yīng)用于在建工程建設(shè)(含支付工程款)，注意了解工程進度和工程款付款情況。二是核實借款人納稅情況，設(shè)定抵押前是否拖欠稅款。三是核實抵押人擬抵押房地產(chǎn)是否已預(yù)售給第三人，在房產(chǎn)登記部門調(diào)查抵押物預(yù)售登記情況。

四、抵押登記時間在前，抵押合同簽訂時間在后

擔(dān)保合同是主合同(借款合同)的從合同。《擔(dān)保法》第44條規(guī)定，辦理抵押物登記，應(yīng)當(dāng)向登記部門提供主合同和抵押合同、抵押物的所有權(quán)或者使用權(quán)證書。沒有主債權(quán)，抵押權(quán)也不成立。但在我行的實際操作中，為將防范風(fēng)險的平臺前移，往往是要求客戶先行辦理抵押登記，隨后再確定是否建立借貸關(guān)系，如若抵押登記無法辦理則意味著借貸關(guān)系不能建立。由此看來，行內(nèi)操作要求與法律法規(guī)正好相反。實踐操作中也存在抵押登記的時間在前，而抵押合同簽訂的時間在后的情形。

由于抵押登記時抵押合同還沒有簽訂，無法確定抵押登記與主債權(quán)的對應(yīng)性。且不簽訂抵押合同，先辦理抵押權(quán)登記，不符合法律規(guī)定，即使取得他項權(quán)證，也可能因抵押權(quán)的取得過程中手續(xù)存在瑕疵影響抵押權(quán)的效力。先登記后抵押能否取得抵押權(quán)，法律界存在較大爭議，司法實踐中已有抵押權(quán)不被法院認可的判例。銀行辦理抵押貸款時，除最高額抵押外，應(yīng)首先簽訂借款合同、抵押合同，再辦理抵押登記，為防范無法登記致使抵押權(quán)落空的風(fēng)險，可以在借款合同中約定辦妥抵押登記手續(xù)后發(fā)放貸款。

五、房地產(chǎn)分別抵押和統(tǒng)一登記

房屋與土地具有不可分離的依附關(guān)系，因此涉及二者關(guān)系處理上我國采取了“房隨地走”、“地隨房走”的雙向統(tǒng)一原則。無法避免的是，土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)法律上是相互獨立的物權(quán)，在我國絕大部分地區(qū)土地和房屋都實行分別登記制度，兩個部門各自發(fā)證、統(tǒng)計口徑不一、重復(fù)收費，令產(chǎn)權(quán)人和銀行都十分不便。房屋、土地物理狀態(tài)下不可分離與法律狀態(tài)下分離導(dǎo)致分別抵押時，房屋抵押權(quán)和土地抵押權(quán)的實現(xiàn)相互影響。

《物權(quán)法》第182條規(guī)定，“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押”。第182條“未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押”的規(guī)定與不動產(chǎn)抵押權(quán)登記生效法律原則存在矛盾。未抵押財產(chǎn)視為一并抵押，僅是未辦理登記的抵押權(quán)。《物權(quán)法》第199條規(guī)定，抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償;登記順序相同的，按照債權(quán)比例清償; 抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償。根據(jù)抵押權(quán)清償法定順序上述規(guī)定，視為一并抵押的財產(chǎn)如果已抵押登記給第三人，抵押權(quán)人對其享有抵押權(quán)，但應(yīng)在第三人登記抵押權(quán)消滅后方可優(yōu)先受償。

我行在接受房地產(chǎn)抵押擔(dān)保時，應(yīng)注意要堅持房地一并抵押原則，對于抵押人將房地產(chǎn)中的房屋所有權(quán)或建設(shè)用地使用權(quán)已另行抵押給其他債權(quán)人的，均應(yīng)將該房地產(chǎn)視為已經(jīng)整體抵押給他人。對于房屋所有權(quán)證和土地使用權(quán)證由不同的地方主管部門發(fā)放和管理的，如確實存在土地使用權(quán)未分割到戶或當(dāng)?shù)赝恋刂鞴懿块T不辦理個人土地使用權(quán)抵押的情況，須得到土地登記機關(guān)出具的土地使用權(quán)未分割到戶或當(dāng)?shù)赝恋刂鞴懿块T不辦理個人土地使用權(quán)抵押的依據(jù)后，方可單獨接受房屋抵押。如將來土地使用權(quán)可以分割且當(dāng)?shù)赝恋刂鞴懿块T可以辦理個人土地使用權(quán)抵押，應(yīng)及時辦理有關(guān)土地使用權(quán)抵押手續(xù)。

六、土地使用權(quán)期限和抵押登記期限

(一)土地使用權(quán)期限影響抵押權(quán)的存續(xù)

《土地登記辦法》、《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定，以具有土地使用年限的房地產(chǎn)設(shè)定抵押的，所擔(dān)保債務(wù)的履行期限不得超過土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的使用年限減去已經(jīng)使用年限后的剩余年限。依據(jù)上述規(guī)定，土地使用權(quán)期限影響抵押權(quán)的存續(xù)。我行在接受國有建設(shè)用地使用權(quán)抵押時，應(yīng)審查土地使用權(quán)的使用年限，注意抵押期限不能超過土地使用權(quán)的剩余年限。

(二)抵押登記期間與抵押權(quán)存續(xù)矛盾

目前，辦理房地產(chǎn)抵押登記時，部分地區(qū)登記部門實踐操作中依然要求抵押當(dāng)事人明確抵押期間，并在他項權(quán)證予以記載，抵押登記期間屆滿，登記部門要求抵押權(quán)人辦理續(xù)登記。抵押權(quán)是所擔(dān)保債權(quán)的從權(quán)利，《物權(quán)法》第202條規(guī)定，抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)，在抵押行使期限到來前，抵押權(quán)合法存在。登記機關(guān)人為為抵押權(quán)設(shè)定期間，并要求抵押權(quán)人續(xù)登記的做法違法了抵押權(quán)法律屬性，增加了當(dāng)事人負擔(dān)。根據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》第十二條、《土地登記辦法》第五十五條規(guī)定，除設(shè)定抵押權(quán)的土地使用權(quán)期限屆滿外，國土資源行政主管部門不得直接注銷土地使用權(quán)抵押登記，登記部門要求登記的擔(dān)保期間，對擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)不具有法律約束力。

七、抵押權(quán)并存

房地產(chǎn)比其他抵押物價值更具穩(wěn)定性，因此用房地產(chǎn)擔(dān)保多筆債權(quán)的情形比較普遍。《擔(dān)保法》第三十五條第二款規(guī)定：“抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值。財產(chǎn)抵押后,該財產(chǎn)價值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分,可以再次抵押,但不得超出其余額部分。” 該規(guī)定從法律上確認當(dāng)事人可以在同一物之上設(shè)定數(shù)個抵押，但它同時要求當(dāng)事人在設(shè)定抵押時，抵押人提供抵押的財產(chǎn)必須大于或者等于其擔(dān)保的債權(quán)的數(shù)額，這在法律上引起了不少爭議。從抵押權(quán)價值功能來看，要求抵押物的價值必須高于或者等于被擔(dān)保債權(quán)的數(shù)額的觀點不能成立，理由是：

(一)抵押權(quán)是或然性權(quán)利，只有債務(wù)人不履行或不完全履行債務(wù)時，抵押權(quán)人方能行使抵押權(quán)。換句話說，如果債務(wù)到期后，債務(wù)人履行或者部分履行債務(wù)，抵押物的價值也就不必用來清償已履行債務(wù)。故在設(shè)立抵押時，如果抵押物的價值小于被擔(dān)保的債權(quán)價值，在債務(wù)人主動清償債務(wù)的情況下，不一定會影響債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。

(二)抵押物價值具有動態(tài)性。尤其是作為常用抵押物的房地產(chǎn)的價值往往受國家政策、銀行利率、市場供求等多種因素的影響而處于變動狀態(tài)。在設(shè)定抵押時抵押物價值可能超出債權(quán)價值，但在實現(xiàn)抵押權(quán)時，卻有可能因貶值而不足清償，反之亦然。因此在設(shè)定抵押時強調(diào)抵押物價值大小無實際意義。

(三)房地產(chǎn)抵押權(quán)是公示的物權(quán),抵押物權(quán)利狀況和實現(xiàn)次序已通過公示為一般大眾所能知,債權(quán)人自愿放棄將來可以獲得的某些利益，或者自愿承擔(dān)債權(quán)不能清償?shù)娘L(fēng)險，屬于債權(quán)人處分權(quán)的范疇，法律沒有必要進行干涉。

從司法實踐看，幾乎沒有因抵押物價值不能涵蓋抵押債權(quán)而認定抵押無效的司法判例。房地產(chǎn)上數(shù)抵押權(quán)并存時，抵押權(quán)優(yōu)先受償效力受制約主要體現(xiàn)在先登記的抵押權(quán)優(yōu)于后登記的抵押權(quán)。《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》規(guī)定，同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，抵押權(quán)均登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權(quán)比例清償。這也就是說后登記成立抵押權(quán)即使早于先登記抵押權(quán)到期，仍然不能就抵押物價值優(yōu)先受償，而必須等到先設(shè)定的抵押權(quán)消滅之后，抵押物價值尚有剩余時才能清償后設(shè)定的抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)。

銀行辦理房地產(chǎn)抵押登記時應(yīng)對擬以土地使用權(quán)設(shè)定抵押且同一宗土地使用權(quán)抵押給多個債權(quán)人的貸款項目進行查實，及時向土地登記部門申請辦理抵押登記手續(xù)，以取得對銀行有利的受償順序。

八、最高額抵押決算期

房地產(chǎn)最高額抵押擔(dān)保的是一定期間的債權(quán)，擔(dān)保期間屆滿前，銀行信貸管理偏重于抵押額度管理，對于抵押財產(chǎn)被查封、扣押等導(dǎo)致?lián)ｎ~度決算提前的問題認識不夠。如某房地產(chǎn)企業(yè)開發(fā)貸款中，第三人申請法院查封抵押房地產(chǎn)后，依然在最高額擔(dān)保額度內(nèi)發(fā)放了貸款，造成貸款擔(dān)保落空。《物權(quán)法》第二百零六條規(guī)定，發(fā)生抵押財產(chǎn)被查封、扣押、新的債權(quán)不可能發(fā)生、債務(wù)人、抵押人被宣告破產(chǎn)或被撤銷等情況，最高額抵押權(quán)人的債權(quán)確定。為防范操作風(fēng)險，辦理最高額抵押時，銀行應(yīng)進一步細化管理，關(guān)注債務(wù)人、抵押人和抵押物的變化，及時準(zhǔn)確的依據(jù)法律規(guī)定和合同約定確定最高額抵押決算期，保障最高額抵押的有效性。

通過本文的粗略探究，相信大家在房地產(chǎn)等不動產(chǎn)抵押擔(dān)保中需要注意的一些常見問題也略有了解，合理利用自己的固有資產(chǎn)進行自身資本的積累是這個時代大多數(shù)人所向往的，同時希望大家更加努力地去進行知識積資本的積累與權(quán)力資本的積累，只有這些積累到了一個相當(dāng)?shù)某潭龋鹑谫Y本的積累則自然而然地完成了。