我國《合同法》第七十三條規定代位權概念“因債務人怠于行使其到期債權,對債權人造成損害的,債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權?!彼^代位權訴訟是債權人以自己的名義以訴訟方式行使代位權。
對于代位權訴訟與債權人對債務人訴訟的關系問題存在兩種觀點。一種認為:代位權訴訟應在一個訴中解決,不應在兩個訴中解決,當事人可以選擇債務人或次債務人其中的一個來起訴。另外一種觀點則認為代位權訴訟與債權人對債務人訴訟是兩個獨立的訴訟。在實踐中甚至還有意見認為只有經過法院或仲裁機構審理確認的債權,才能視為合法債權,才能提起代位訴訟。
首先代位權訴訟是一個訴,具有一個訟訴標的以及明確的訴的要素。在實際生活中正常的情況應該是債權人起訴債務人并勝訴,但債務人沒有足夠的財產履行債務,于是債務人起訴次債務人以便增加自己的財產來履行債務??晌覀儾荒軓娭苽鶆杖似鹪V卻又想保護債權人的利益,為了解決這一矛盾才創設了債權人代位權。同時也造成了代位權訴訟與債權人對債務人的訴訟的關系可以有很多種的情況。
第一種情況,債權人起訴債務人勝訴后又對次債務人提起代位權訴訟。這時由于已存在對債權人債權一個肯定的判決,它就成為代位權訴訟要件中一個已知條件而無需在代位權訴訟中再證明而已。但這并不是有些人認為的“只有經過法院或仲裁機構審理確認的債權,才能視為合法債權,才能提起代位訴訟?!币驗榇粰嘣V訟的受理要件和代位權行使的實質要件在表述上雖然一樣,但要求程度并不相同。可以說一個是形式審查,一個是實質審查。但這種情況下確實存在一個問題,即當代位權訴訟債權人也勝訴后,債權人可以依據債權判決申請對債務人執行又可以依據代位權判決申請對次債務人執行。抑或對債務人的執行已經在進行中這時債權人又申請對次債務人執行。筆者認為這只是判決中執行部分的沖突,而不是判決之間相互矛盾。所以,并不存在誰被消滅或誰被替代的問題,只需告知債權人只能從中選擇一個來執行。而這時債權人沒道理選擇債務人來執行,于是整個情況就轉化為中止或終結對債務人的執行,只執行次債務人。
第二種情況是債權人根據代位權直接起訴次債務人。法律既然規定了代位權,只要滿足代位權訴訟的要件就應該受理。這時審理過程中,因為債權人對債務人的債權作為代位權行使實質要件中一個未知條件而必須加以證明。只是這個證明比其他要件的證明要復雜的多,復雜到把它抽出來就是個獨立訴訟,但在這之中它決不是另一個獨立之訴。
第三種情況是債權人對債務人提起訴訟,但并不等訴訟結束就提起代位權訴訟。鑒于兩個訴訟的復雜關系同時審理是絕不合適的。理論上講可以由債權人只選擇一個訴訟,既可以中止代位權訴訟待對債務人的訴訟結束后再繼續,又可以終結對債務人的訴訟改在代位權訴訟中一并審理。也就是變成上述第一種或第二種情況,都并無不可。但考慮到前一個訴訟已經進行,為節約成本、加快速度、簡化案情,還是只規定中止代位權訴訟,待對債務人訴訟結束后再繼續為佳。
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