侵權(quán)法和責(zé)任保險是兩個不同的學(xué)科領(lǐng)域。侵權(quán)法是民事法律的一部分，其中心命題是歸責(zé)，即在滿足何種條件的情況下，發(fā)生的損失要由他人來承擔(dān)。侵權(quán)法專家致力于研究損失歸責(zé)于他人的原因和標(biāo)準(zhǔn)。責(zé)任保險是承保侵權(quán)法律風(fēng)險的保險種類，責(zé)任保險的專家關(guān)注的是責(zé)任保險作為一個風(fēng)險產(chǎn)品，需要賠付的損失范圍。兩者的關(guān)注點并不一致。通常而言，只有在確定了損失應(yīng)由何人承擔(dān)之后，才會討論損失是否可從責(zé)任保險中支付。從發(fā)生次序上來看，侵權(quán)法首先完成其任務(wù)，然后，再輪到責(zé)任保險發(fā)揮作用。因此從表面上看，兩者雖然相互配合，但是界限分明，并不存在交叉的領(lǐng)域。可是，事實上，兩者之間的關(guān)系卻極為復(fù)雜。可以說，對此關(guān)系，相同國家的學(xué)者有著不同的看法，不同國家的情況也有著不同的表現(xiàn)。而且這種互動的關(guān)系對于兩個領(lǐng)域都產(chǎn)生了重要的影響。鑒于問題的重要性與復(fù)雜性，筆者將以大陸法國家的代表——德國的情況為例試作淺論，以達(dá)拋磚引玉之效。

一、德國侵權(quán)法與責(zé)任保險的概況

(一)德國侵權(quán)法的概況

1.德國侵權(quán)法的法律淵源

德國侵權(quán)法的法律淵源主要有兩個部分：一是民法典里對于侵權(quán)行為的相關(guān)規(guī)定，其中最主要的是對于不法行為的三個概括條款，分別是第823條第1款、第2款規(guī)定以及第826條規(guī)定，除此之外，還有另設(shè)的特殊不法行為的條款，如共同侵權(quán)行為(第830條)、雇傭人責(zé)任(第831條)、監(jiān)護人責(zé)任(第832條)等；二是對于危險責(zé)任的特別立法，其中包括規(guī)范礦業(yè)、汽車、航空、水污染、核子損害、藥物及商品責(zé)任等事故的各種法律，這些法律與民法上的不法行為并立，構(gòu)成了雙軌二元責(zé)任體系。

德國屬于典型的大陸法國家，而大陸法通常是以制定法作為法律的主要淵源，把判例看作是對法律的注釋。與英美法國家的法官不同，大陸法國家的法官是不能立法的，法官的判決只是解釋法律，并不能作為法律的組成部分。但是在德國，事實上存在一定程度的法官法，也就是判例法。例如：德國法院在很多人格權(quán)的案例中都適用的是判例法。因此，德國的法官判例也可以認(rèn)為是德國侵權(quán)法法律淵源的一個重要組成部分，是對成文法的雙軌二元責(zé)任體系的有益補充。

2.德國侵權(quán)法的基本法律規(guī)則

(1)過失責(zé)任。“德國民法典第823條、第826條分別將侵權(quán)行為概括為對權(quán)利的侵犯、違反保護性規(guī)定和違反善良風(fēng)俗的一般條款”[1]，“這樣《德國民法典》就將‘各種訴因類型化’”。[2]

《民法典》第823條第1款：“故意或過失而不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、財產(chǎn)所有權(quán)或者其他權(quán)利的人，有義務(wù)向他人賠償由此而造成的損失。”“通過符合事實構(gòu)成要件、違法性以及過錯，我們就可以描述傳統(tǒng)侵權(quán)行為法律規(guī)范的基本內(nèi)容，這三個前提條件是責(zé)任的基礎(chǔ)，由這個責(zé)任的基礎(chǔ)存在才導(dǎo)引出賠償損失義務(wù)這個法律后果。”[3]因為事實的構(gòu)成要件可拆分為行為，因果關(guān)系和法益侵害，德國侵權(quán)行為實際上由四要件構(gòu)成，違法行為、過錯、因果關(guān)系以及損害結(jié)果。也就是說，構(gòu)成事實的行為必須具有違法性，侵權(quán)人主觀上具有過錯，而且違法行為與法益侵害具有因果關(guān)系，同時法益侵害又與產(chǎn)生的損害有因果關(guān)系。此處“法益侵害”的對象就是條款中所列舉的可能受到侵害的“生命、身體、健康、自由、財產(chǎn)所有權(quán)或者其他權(quán)利”。這一款可以說是侵權(quán)法里最重要的規(guī)范，并且通過判例法得到了相當(dāng)大的發(fā)展。