一、買賣形式擔保的性質界定

1.與附條件買賣比較

買賣形式的擔保雖然也簽訂了買賣合同，但是與真正的買賣合同有著本質不同。

第一，此類合同的目的不是為了取得買賣標的物的所有權，而是對債權的保障，而買賣合同的目的是取得標的物的所有權。

第二，此類合同并不具有獨立性，是債權債務合同的從合同，它的產(chǎn)生以債權債務合同的產(chǎn)生為前提，伴隨著債務的清償和消滅而消滅，具有從屬性，而真正的買賣合同具有獨立性，并非從合同。

因此，買賣形式的擔保雖然在形式上簽訂了買賣合同，但并非真正的買賣合同，而是一種擔保合同。有人對這類擔保稱為“擔保型買賣”，實有不妥，筆者認為，這類合同稱之為“買賣型擔保”較為貼切。

2.與典型擔保形式比較

第一，買賣型擔保并未將買賣標的物進行抵押，更未進行抵押登記，不屬于抵押。

第二，買賣型擔保并未將標的物交付擔保權人進行質押，且絕大多數(shù)買賣合同標的物為商品房，不存在質押的情況。

第三，債權人沒有占有標的物，更不具備留置的適用前提。

3.是物的擔保還是債的擔保

有觀點認為，當事人之間簽訂了債權債務合同來保障債務得以履行，因而這一擔保性質是債的擔保。根據(jù)楊*新教授的觀點，雖然當事人通過訂立買賣合同，但是，根據(jù)合同約定的內容，如果債務不能如期履行，則債權人可以取得買賣合同標的物的所有權，可見，真正對債權發(fā)生擔保作用的，是買賣合同的標的物(通常為商品房)。

筆者認為，從合同約定的內容及合同當事人的真實意思表示來看，買賣型擔保并非債權擔保，而是物的擔保。至于這一約定的效力為何，是否可以按其約定方式確保債務得以清償，則是司法實踐中應予考量的問題。

4.與讓與擔保比較

有學者認為，買賣型擔保最接近于讓與擔保。讓與擔保是指債務人或第三人為擔保債務人的債務，將擔保標的物的所有權等權利轉移于擔保權人。債務清償后，擔保標的物應返還于債務人或第三人，債務不能履行時，擔保權人可就該標的物優(yōu)先受償?shù)姆堑湫蛽Ｎ餀唷Ｗ屌c擔保與買賣型擔保之間的區(qū)別僅是轉移所有權先后次序的區(qū)別。基于此，楊*新教授將本文所論及的擔保形式形象地稱為“后讓與擔保”。

但是，筆者認為，從效力上來講，這種“后讓與擔保”的“讓與”是否能夠得到實現(xiàn)，有待于法律和審判實踐的認定。如果該“讓與”不能得到法律的認可，這一稱謂也就與實不符了。這也是本文未采用“后讓與擔保”稱謂，仍稱其為“買賣型擔保”的原因。

二、買賣型擔保的效力認定

1.遵循擔保法“保障債權”的立法宗旨。就利益衡量而言，根據(jù)擔保法“保障債權”的宗旨，債權人的地位在同等條件下，要優(yōu)于債務人和擔保人。據(jù)此，買賣型擔保合同設置了保障債權得以實現(xiàn)的條件，有利于促進交易安全，應得到法律的確認。

2.買賣型擔保方式并不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，符合當事人之間的真實意思表示。認可其效力，研究其適用準則，不僅符合合同法關于合同效力的規(guī)定，也符合合同法的任意法本質，還有利于規(guī)制引導這一擔保方式的發(fā)展，為其最終成熟、成為法律規(guī)定的典型擔保創(chuàng)造實踐基礎。

3.從社會價值角度看，擔保制度的主要功能在于維護信用，融通資金，擔保方式不僅是債權保障方式，也是一種金融產(chǎn)品。一個國家擔保制度的完備與否，對金融市場的健康發(fā)展將產(chǎn)生直接的影響。買賣型擔保適用范圍較為廣泛，設立較為便捷，克服了質權必須轉移動產(chǎn)，抵押權必須進行抵押登記的繁瑣程序，使得融資方式更為簡便有效，既滿足了借款人的融資需求，又使得債權人的權利得到保障，有著較大的效率價值和促進交易的功用。認可這一擔保方式的效力，是對實踐需求的呼應，也是對目前我國擔保制度的有益補充。

4.從國際慣例上看，不少非典型擔保在國外已經(jīng)運用成熟，成為典型擔保形式。與買賣型擔保最為接近的讓與擔保制度，最早肇始于德國。德國在18世紀以后通過判例和學說確立和發(fā)展了現(xiàn)代意義上的讓與擔保，如果再往前追溯，讓與擔保又可謂濫觴于羅馬法上的信托和日耳曼法上的信托。日本和我國臺灣地區(qū)法律均規(guī)定了比較成熟的讓與擔保制度。這些國家和地區(qū)對于讓與擔保成熟應用的范例應為我國擔保立法和司法實踐所借鑒。

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