一、持有香煙零售許可證批發香煙行為人是否構成犯罪

根據《刑法》225條的規定,非法經營罪是指未經許可經營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品,買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件,以及從事其他非法經營活動,擾亂市場秩序,情節嚴重的行為。需要逐一來分析該罪構成要件。

(一)“經營”的含義。?根據(2010)7號兩高司法解釋:“違反國家煙草專賣管理法律法規，未經煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產企業許可證，煙草專賣批發企業許可證，特種煙草專賣經營企業許可證，煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經營煙草專賣品，情節嚴重的，依照刑法第225條的規定，以非法經營罪處罰。”以本案的情況來看，行為人持有的是煙草專賣許可證，但從事了批發業務。按照《煙草專賣法》的規定，零售和批發是兩個不同的業務，零售要有零售許可證，批發要有批發許可證，零售可以是企業或個人，批發必須是企業，在我國從事批發業務的只能是煙草專賣公司。如果持有其中一種許可證，卻從事其他業務，就是屬于兩高司法解釋中說的“非法經營煙草專賣品”。可以明確的一點是，該種行為是批發，且沒有批發許可證。

(二)“非法”中的“法”，是指人大通過的法律和國務院頒布的行政法規。涉及到煙草的有(二)《煙草專賣法》、《煙草專賣法實施條例》，在我國還有《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。

《煙草專賣法》第三十三條規定:“無煙草專賣批發企業許可證經營煙草制品批發業務的，由煙草專賣行政主管部門責令關閉或者停止經營煙草制品批發業務，沒收違法所得，并處罰款。”此處并未規定，無批發企業許可證經營批發業務的違反刑法。

《煙草專賣法實施條例》第二十六條規定:“無煙草專賣批發企業許可證的單位或者個人，一次銷售卷煙、雪茄煙50條以上的，視為無煙草專賣批發企業許可證從事煙草制品批發業務。”第五十七條規定:“依照《煙草專賣法》第三十三條規定，無煙草專賣批發企業許可證經營煙草制品批發業務的，由煙草專賣行政主管部門責令關閉或者停止經營煙草制品批發業務，沒收違法所得，處以違法批發的煙草制品價值50%以上一倍以下的罰款。”此處規定上述行為的行政處罰，也未規定刑事處罰。

(三)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中第一條規定:違反國家煙草專賣管理法律法規，未經煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產企業許可證、煙草專賣批發企業許可證、特種煙草專賣經營企業許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經營煙草專賣品，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定，以非法經營罪定罪處罰。

從相關法律來看，只有兩高司法解釋將無證批發行為作為非法經營罪。在我國，司法解釋在司法實踐中普遍適用，關于其效力有許多學者批判其為無源之水。按照刑法的基本原則，“法無明文規定不為罪”，但是怎么能以司法解釋中規定構罪的行為代替正式的法律法規，因此，該種行為是屬于無證批發，但按照現有法律法規并未規定其為犯罪，不宜按非法經營罪處理，應當按《煙草專賣法》的規定對其進行行政處罰。

以上就是從非法經營罪的構成要件方面進行了詳細的分析，結合上文所述，再看實踐中具體情況到底如何，基本就能得出處理方法了。雖然法律規定尚且不完善，但是學會靈活運用現有法律解決問題也是一種能力。那么對于這個問題如果您還有什么疑惑的話，律霸網也提供律師在線咨詢服務，歡迎您進行法律咨詢。