法律是全國人大及其常委會制定的。全國人大及其常委會是代表人民行使最高國家權力的機關,也是代表人民意志行使國家立法權的機關。人民自己的代表機關出于維護公共利益和安全,在某些領域設定許可,決定對某些公民的權利和自由作必要的限制,符合法治精神。因此,在本法確定的許可范圍內,法律可以設定各種形式的行政許可。
行政法規的許可設定權
根據憲法和立法法的規定,國務院可以制定行政法規,其效力等級僅次于法律。因此,其設定權的位階高于地方法規和規章,但低于法律。其設定權限與立法權限一樣,體現兩個原則:一是法律保留原則。立法法規定的專屬立法權范圍內的事項除非有全國人大授權,國務院無權設定行政許可。二是尚未制定法律的,行政法規可以設定行政許可。有了法律,行政法規可以在法律設定的許可事項范圍內,對實施行政許可作具體規定。
此外,法律還開了一個口子,允許國務院采用發布決定的方式設定許可。發布決定是國務院的一項權力,一般是針對某個具體事項做出,內容單一,條文少,應急,內容與制定程序均不同于行政法規。對可否以發布決定的形式設定行政許可,立法時有些不同意見。最后全國人大常委會肯定了這種形式,是出于四個考慮:一是行政許可法取消了國務院部委規章的行政許可設定權,這是一個重大的舉措,保留這一規定較為主動。二是加入世貿組織之后,發生一些緊急情況,需要有相應的應爭措施和手段。三是新聞、出版等意識形態領域,立法條件尚不成熟,需要由國務院文件來管理。四是改革中的一些試驗、試點事項,制定行政法規不成熟,也需要以決定等方式公布。但“決定”畢竟不是行政法規,因此,法律規定:除臨時性的行政許可事項外,國務院應及時提請人大制定法律,或自行制定行政法規。
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