掛靠經(jīng)營

“掛靠”一般具有以下幾個特點：1、掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但不具備與建設項目的要求相適應的資質(zhì)等級;2、被掛靠的施工企業(yè)具有與建設項目的要求相適應的資質(zhì)等級證書，但往往缺乏承攬該工程項目的手段和能力;3、掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費”，被掛靠的施工企業(yè)收取“管理費”后以自己名義對外訂立合同以及辦理有關手續(xù)，，但不對實際施工活動實施管理，或者所謂“管理”也僅僅停留在形式上，并不承擔技術、質(zhì)量等實質(zhì)責任。

非法轉(zhuǎn)包

轉(zhuǎn)包是指承包人將所承包工程完全轉(zhuǎn)手給他人承包的行為。由于轉(zhuǎn)包危害很多，例如容易造成投機行為，由于層層剝皮，致使真正投入到工程上的資金不足，容易發(fā)生建筑工程質(zhì)量與安全事故等等，因此轉(zhuǎn)包一向是我國法律明令禁止的行為。《建筑法》第28條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”;《合同法》第272條第2款規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)包給第三或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人”。

違反的處罰

最高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條對掛靠經(jīng)營、非法轉(zhuǎn)包、違法分包三種違法行為的法律后果予以明確規(guī)定。根據(jù)該法條規(guī)定，實施這三種違法行為有兩個法律后果：第一、因上述三種違法行為而訂立的建設工程施工合同無效。第二、當事人依據(jù)上述無效合同取得的利益為非法所得，人民法院可以收繳。下面就這兩個法律后果分述如下：

第一、因上述三種違法行為而訂立的建設工程施工合同無效。

因掛靠經(jīng)營、非法轉(zhuǎn)包、違法分包三種違法行為而訂立的建設工程施工合同因違反了《建筑法》、《合同法》等法律的強制性規(guī)定而無效。建設工程施工合同被確認為無效后具體怎樣處理呢?《合同法》第58條規(guī)定了無效合同的處理原則：因合同取得的財產(chǎn)予以返還，不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償;有過錯的一方應當賠償對方因此受到的損失。但建設工程施工合同相對其他合同來講有其特殊性，履行建設工程施工合同的過程就是將建筑物材料和勞動物化成建筑產(chǎn)品的過程，建筑物一旦建成，實際投入的人、財、物就轉(zhuǎn)化為不動產(chǎn)，根本無法返還，因此建設建設施工合同的特殊性決定了合同無效后不能適用“恢復原狀”的返還原則，而應適用“折價補償”的返還原則。其次，“折價補償”原則的適用應當審查建造的建筑產(chǎn)品是否有價值，只有在建筑物有價值的情況下才存在補償問題，否則只能按照過錯賠償損失。建筑物是否有價值的衡量標準就是該建筑物質(zhì)量是否合格。因此最高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條明確規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”。由此可見，只有在工程經(jīng)竣工驗收合格的情況下，才能適用“折價補償”原則。

第二、當事人依據(jù)上述無效合同取得的利益為非法所得，人民法院可以收繳。

這一法律后果的依據(jù)是《民法通則》134條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，可以收繳進行非法活動的財物和非法所得”。具體到本文所談的掛靠經(jīng)營、非法轉(zhuǎn)包、違法分包這三種違法上，“非法所得”包括承包人轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程取得的利益，出借法定資質(zhì)的建設施工企業(yè)因出借行為取得的利益以及沒有資質(zhì)的建設施工企業(yè)因借用資質(zhì)簽訂建設工程施工合同取得的利益。在實踐中如何貫徹和執(zhí)行“收繳非法所得”這一法律規(guī)定，審判實務界一直有很大爭議并存在不同觀點。一種觀點認為：人民法院在審理案件時，應當對當事人進行違法活動時約定取得的財產(chǎn)和已經(jīng)取得的財產(chǎn)均予以收繳;而另一種觀點認為：《民法通則》規(guī)定的非法所得，應當指已經(jīng)實際取得的財產(chǎn)，對于當事人約定取得但沒有取得的財產(chǎn)，不宜認定為非法所得予以收繳。最高人民法院對上述爭議雖沒有給出明確的意見，但其作出的相關判例則明顯傾向于第二種觀點，即“非法所得”僅指當事人已經(jīng)實際取得的財產(chǎn)。

關于違法所得，法院相應的會出臺一些違法所得的處罰規(guī)定。一般，違反了國家的違法所得，相關部門有權利收繳其違法所得的部分。以上就是律霸網(wǎng)小編為大家整理的有關掛靠轉(zhuǎn)包違法所得的相關內(nèi)容，如還有其他疑問，歡迎在線咨詢。