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寧波
民間借貸合同違法性如何認定
由于我國合同法第52條第5項將“違反法律、行政法規的強制性規定”作為合同的無效事項之一,同時最高人民法院關于《適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第14條規定:“合同法第五十二條第(五)項規定的‘強制性規定’,是指效力性強制性規定?！睂嵺`中,往往注重探討刑法第176條關于非法吸收公眾存款罪的規定是否屬于效力性強制性規定,而忽略了商業銀行法的相關規定。
民間借貸合同違法性如何認定
商業銀行法第11條規定:“設立商業銀行,應當經國務院銀行業監督管理機構審查批準。未經國務院銀行業監督管理機構批準,任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業銀行業務,任何單位不得在名稱中使用‘銀行’字樣。”該條的規定意在禁止任何單位和個人在未經國務院銀行業監督管理機構審查批準的情況下從事吸收公眾存款等商業銀行業務。商業銀行法第81條也規定:“未經國務院銀行業監督管理機構批準,擅自設立商業銀行,或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款,構成犯罪的,依法追究刑事責任;并由國務院銀行業監督管理機構予以取締?！倍摲ǖ?3條則對非法吸收公眾存款但尚未構成犯罪的行為設置了行政處罰。再結合刑法第176條對非法吸收公眾存款罪的規定綜合來看,不難得知涉嫌非法吸收公眾存款的民間借貸合同所違反的強制性規定中,直接違反的強制性規定系商業銀行法第11條,而商業銀行法第81條、第83條及刑法第176條只是對違反前者的法律后果的具體化而已。所以涉嫌非法吸收公眾存款罪的民間借貸合同違反的強制性規范除了刑法第176條外,還有商業銀行法第11條。
刑法學理論上一般把諸如非法吸收公眾存款罪這種類型的犯罪稱之為法定犯。這類犯罪的特點在于均以違反一定的社會經濟行政法規為其前提。它們原來都沒有被認定為犯罪,但是由于社會情況的變化,它們在一些經濟行政法規中首先作為被禁止的行為或犯罪行為加以規定,隨后在刑法中予以吸收而規定為犯罪。
綜上,審判實踐中不妨同時適用刑法第176條以及商業銀行法第11條的規定,對涉嫌非法吸收公眾存款罪的民間借貸合同的效力加以認定,借以提高法律適用的全面性和準確性。
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