中國(guó)民間借貸的法律規(guī)制

2011年，浙江、江蘇、福建、河南、山東、內(nèi)蒙古等省區(qū)接連發(fā)生民間借貸信用危機(jī)，出現(xiàn)了債務(wù)人出逃、中小企業(yè)倒閉等事件，對(duì)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)穩(wěn)定造成了較大沖擊。由于在短期內(nèi)起訴到法院的相關(guān)糾紛案件大量增加，最高人民法院及時(shí)發(fā)出了《關(guān)于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的通知》以及司法建議。雖然官方的最終介入及其扶持政策暫時(shí)穩(wěn)定了市場(chǎng)信心，但民間借貸的制度風(fēng)險(xiǎn)及其法律規(guī)制問題已然無法回避。加強(qiáng)立法和監(jiān)管機(jī)構(gòu)主動(dòng)執(zhí)法，依法規(guī)范民間借貸行為，嚴(yán)厲打擊高利貸，已成為金融生態(tài)建設(shè)中民間借貸法律規(guī)制的必然選擇。

一當(dāng)前民間借貸市場(chǎng)發(fā)展?fàn)顩r與突出特點(diǎn)

(一)民間借貸進(jìn)入高級(jí)階段，其產(chǎn)生發(fā)展具有內(nèi)生化特點(diǎn)

民間借貸在中國(guó)自古就有。新中國(guó)成立后，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期雖建立了高度集中統(tǒng)一的國(guó)家銀行信用，但個(gè)人之間仍存在著互助型臨時(shí)小額資金借貸。20世紀(jì)80年代中期，東南沿海地區(qū)出現(xiàn)了私人錢莊、合會(huì)、標(biāo)會(huì)、搖會(huì)、抬會(huì)等民間融資形式。特別是浙江溫州等地，在中小企業(yè)創(chuàng)辦和發(fā)展過程中，民間借貸十分活躍。20世紀(jì)90年代末東南亞金融危機(jī)爆發(fā)后，民間借貸開始受到嚴(yán)格管制。但進(jìn)入21世紀(jì)后，民間借貸的重要作用被重新認(rèn)可，2005年國(guó)家允許非公有資本進(jìn)入金融服務(wù)業(yè)，2010年國(guó)家鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間資本進(jìn)入金融服務(wù)領(lǐng)域，民間借貸再次活躍，成為眾多中小企業(yè)融資的主要渠道。中國(guó)人民銀行的一份調(diào)查報(bào)告指出，2010年這一市場(chǎng)的資金存量就已超過2.4萬億元，近兩年來，民間借貸資金量逐年增長(zhǎng)，存量資金增長(zhǎng)超過28%。在中國(guó)現(xiàn)行的金融體系中，民間借貸在信息、交易成本、交易效率以及擔(dān)保等方面具有明顯優(yōu)勢(shì)，對(duì)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)發(fā)揮了特殊的補(bǔ)充作用。當(dāng)前，民間借貸的發(fā)展已經(jīng)進(jìn)入高級(jí)階段，一改初級(jí)階段的無組織性、一次性和分散化特點(diǎn)，表現(xiàn)出交易上的有組織性、連續(xù)性、集中性和專業(yè)化特征。總體而言，民間借貸是正規(guī)金融體系之外自發(fā)形成的、受資金供需規(guī)律自由支配的、一種非標(biāo)準(zhǔn)化的資金融通活動(dòng)，其產(chǎn)生和發(fā)展具有內(nèi)生化的特點(diǎn)，完全取決于市場(chǎng)資金供求雙方的意愿與合意，能快速適應(yīng)和滿足民間投融資需求。

(二)民間借貸資金供需兩旺，其投資主體呈現(xiàn)多元化特征

實(shí)踐證明，單靠正規(guī)金融無法滿足社會(huì)日益多樣化的投融資需求。長(zhǎng)期以來，中小企業(yè)尤其是小型微型企業(yè)融資難問題一直非常突出，受城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)與正規(guī)金融的偏好影響，它們很難得到銀行間接融資支持和資本市場(chǎng)的直接融資，受生存壓力所迫選擇民間借貸實(shí)為無奈之舉。同時(shí)，2010年國(guó)家對(duì)非公有資本金融政策的調(diào)整激勵(lì)了民間借貸活動(dòng)，居民收入的快速增長(zhǎng)直接加大了民間借貸的市場(chǎng)供給。根據(jù)2010年國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)的數(shù)據(jù)，中國(guó)城鄉(xiāng)居民收入快速增長(zhǎng)，農(nóng)村居民收入增速1998年以來首次快于城鎮(zhèn)。扣除價(jià)格因素，全年城鎮(zhèn)居民人均可支配收入19109元，實(shí)際增長(zhǎng)7.8%;農(nóng)村居民人均可支配收入5919元，實(shí)際增長(zhǎng)10.9%。從資金需求角度看，隨著國(guó)際上主權(quán)債務(wù)危機(jī)的不斷升級(jí)，中國(guó)經(jīng)濟(jì)受到的不利影響持續(xù)加深，企業(yè)的用工成本增加，原材料價(jià)格上漲，節(jié)能減排壓力增大。在這樣的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下，市場(chǎng)萎縮，資金緊張，中小企業(yè)直接面臨生存困境。尤其是在銀行信貸收緊的情況下，企業(yè)為脫困不得不選擇民間借貸，從而導(dǎo)致民間借貸市場(chǎng)異常活躍，借貸利息一路瘋漲。民間借貸市場(chǎng)在吸引來眾多個(gè)人和家庭資金的同時(shí)，也吸引來一些上市公司、銀行、國(guó)企的資金。在高利息和資金需求饑渴等因素作用下，有些人甚至將借入資金又快速轉(zhuǎn)手借出進(jìn)行漁利。民間借貸市場(chǎng)規(guī)模的擴(kuò)大以及參與主體的多元化和廣泛化，為企業(yè)資金鏈斷裂最終引發(fā)信用危機(jī)埋下了伏筆。

(三)民間借貸走紅網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)，其交易形式實(shí)現(xiàn)電子化轉(zhuǎn)型

近年來，民間借貸走紅網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)，使傳統(tǒng)的民間借貸業(yè)務(wù)被搬到網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，民間借貸逐漸失去其隱蔽性，交易認(rèn)證、記賬、清算和交割等均通過網(wǎng)絡(luò)完成，借貸雙方足不出戶即可快速完成交易。目前，網(wǎng)絡(luò)借貸資金主要用于個(gè)人初期創(chuàng)業(yè)、短期信用卡資金周轉(zhuǎn)或裝修、購(gòu)物等消費(fèi)領(lǐng)域。雖然其交易額度受到一定限制，但因雙方屬于無擔(dān)保的信用借貸，因而在實(shí)踐中還是備受推崇。以“人人貸”為例，作為實(shí)名認(rèn)證平臺(tái)，用戶可以在該平臺(tái)上獲得信用評(píng)級(jí)，發(fā)布借款請(qǐng)求;也可以通過該平臺(tái)把自己的閑余資金出借給信用良好的個(gè)人。從其貸款審核與保障看，該平臺(tái)在審核借款項(xiàng)目時(shí)，要求借入者把身份證掃描上傳，提交信用報(bào)告、工作認(rèn)證、學(xué)歷認(rèn)證、房產(chǎn)證明、結(jié)婚證書以及收入認(rèn)證等，并按照自己的信用審核標(biāo)準(zhǔn)和方法，對(duì)借款用戶進(jìn)行信用風(fēng)險(xiǎn)分析及信用等級(jí)分級(jí)，同時(shí)通過包括貸前審核、貸中審查和貸后管理在內(nèi)的自身風(fēng)險(xiǎn)管理體系，控制借款逾期違約的風(fēng)險(xiǎn)。除“人人貸”外，中國(guó)還有“宜信”、“拍拍貸”、“天天貸”、“搜好貸”、“e借通”、“紅嶺創(chuàng)投”、“融資城”等網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)。客觀地看，網(wǎng)絡(luò)民間借貸的發(fā)展目前尚處于初級(jí)階段，其中不乏爭(zhēng)議。有些人將其譽(yù)為“網(wǎng)絡(luò)版孟加拉鄉(xiāng)村銀行”，認(rèn)為這是一種全新的金融模式;也有人提出，處在監(jiān)管空白下的網(wǎng)上借貸，可能成為金融詐騙的滋生地，培育高利貸的溫床。但不可否認(rèn)的是，隨著網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制的推行，民間借貸交易方式的電子化轉(zhuǎn)型正在成為一種新趨勢(shì)。

(四)民間借貸相關(guān)立法滯后，其法律規(guī)則暴露零散化缺陷

目前，民間借貸立法滯后于社會(huì)實(shí)踐，相關(guān)法律規(guī)則散見于《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》、《刑法》、《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》(以下稱《取締辦法》)、《貸款通則》等法律法規(guī)和規(guī)章中。其中，民事法律法規(guī)認(rèn)可民間借貸的合法地位，為其提供了一定保護(hù);《刑法》側(cè)重于打擊關(guān)聯(lián)犯罪，盡力消除非法民間借貸的副作用;經(jīng)濟(jì)法的規(guī)定偏重于政策性一面，出于金融安全和穩(wěn)定考慮，基本采取嚴(yán)格限制甚至否定的態(tài)度。通觀現(xiàn)有規(guī)定，《民法通則》相對(duì)比較原則，只規(guī)定合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)，對(duì)此并無具體解釋性條款。《合同法》雖有借款合同一章，但民間借貸合同卻被局限于自然人之間的要式合同，并實(shí)行無息推定原則。至于自然人與企業(yè)之間以及企業(yè)與企業(yè)之間的民間借貸合同在該法中并無規(guī)定。《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》確立了民間借貸合同的擔(dān)保規(guī)則。《刑法》主要規(guī)定了非法吸收公眾存款罪、非法集資罪等罪名，著力打擊關(guān)聯(lián)犯罪。國(guó)務(wù)院《取締辦法》旨在取締非法金融機(jī)構(gòu)及其業(yè)務(wù)活動(dòng)，實(shí)踐中成為認(rèn)定民間借貸行為非法或無效的最主要依據(jù)。《貸款通則》屬于部門規(guī)章，明令禁止非金融企業(yè)從事借貸行為。此外，還有最高人民法院的一些司法解釋和批復(fù)意見。民間借貸法律規(guī)則的零散化和不協(xié)調(diào)，模糊了實(shí)務(wù)中處理相關(guān)糾紛案件時(shí)的合法性標(biāo)準(zhǔn)，凸顯了民間借貸活動(dòng)的制度性風(fēng)險(xiǎn)。

(五)民間借貸市場(chǎng)監(jiān)管缺位，其法律地位陷入尷尬境地

在金融體制改革過程中，民間借貸基本游離于正規(guī)金融體系之外，不受國(guó)家信用控制和監(jiān)管機(jī)構(gòu)的直接管制。1998年，國(guó)務(wù)院發(fā)布《取締辦法》，標(biāo)志著在亞洲金融危機(jī)之后國(guó)家建立起了有關(guān)民間借貸行政取締與刑事懲罰相結(jié)合的雙重管制模式。該辦法明定，非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)由人民銀行予以取締。1999年，中國(guó)人民銀行對(duì)該辦法的實(shí)施作出了具體解釋。2004年，國(guó)家又把取締權(quán)限移交給了銀監(jiān)會(huì)。《取締辦法》體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)民間借貸的壓制性政策，一刀切的結(jié)果使民間借貸的法律地位陷入尷尬，即便僥幸存在也失去了市場(chǎng)監(jiān)管。2003年“孫大午事件”即為典型案例。應(yīng)該說，2011年的民間借貸信用危機(jī)，正是民間借貸市場(chǎng)監(jiān)管缺位的直接結(jié)果。《取締辦法》忽視了民間借貸具有內(nèi)生性、正當(dāng)性、補(bǔ)充性及其需要監(jiān)管的一面。監(jiān)管立法滯后在實(shí)踐中不但造成監(jiān)管主體和監(jiān)管規(guī)則缺失，而且造成民間借貸利率水平高企，投機(jī)盛行，救濟(jì)乏力，個(gè)別地區(qū)民間借貸資金流向六合彩、賭博等非法領(lǐng)域，并有借助黑社會(huì)勢(shì)力暴力追貸的現(xiàn)象出現(xiàn)。與此同時(shí)，民間借貸在正規(guī)金融體系外循環(huán)，直接弱化了國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策和貨幣政策的實(shí)施效果。由于民間借貸行為存在交易隱蔽、監(jiān)管缺位、法律地位不確定、風(fēng)險(xiǎn)不易控制等特征，有些甚至以“地下錢莊”的形式存在，致使非法集資、洗錢等犯罪充斥其間。

(六)民間借貸司法主導(dǎo)突出，其裁判結(jié)果依賴指導(dǎo)性解釋

隨著近年民間借貸規(guī)模的擴(kuò)大，大量民間借貸案件涌入法院，訴訟標(biāo)的額也越來越大。據(jù)南京市中級(jí)人民法院的調(diào)查統(tǒng)計(jì)，2005～2009年，全市基層法院受理的一審民間借貸案件分別是2251件、2326件、3737件、4702件、5386件。自2007年開始，民間借貸案件數(shù)量快速上升，2009年收案數(shù)量是2005年的2倍以上。與此同時(shí)，涉訴糾紛標(biāo)的額也大幅上升。以2009年為例，全市13家基層法院中最高訴訟標(biāo)的額均超過了100萬元，其中有9家超過500萬元，2家超過1000萬元。在民間借貸立法嚴(yán)重滯后的情況下，司法介入在一定程度上彌補(bǔ)了法律的不足，引導(dǎo)、規(guī)范并推動(dòng)了民間借貸的發(fā)展。其中，最高人民法院司法解釋和批復(fù)在該類糾紛解決中填補(bǔ)了民間借貸法律的漏洞，為法官裁判案件提供了具體明確的規(guī)則依據(jù)。這些司法解釋與批復(fù)包括：①1990年《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問題的解答》;②1991年《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》;③1996年《關(guān)于企業(yè)相互借貸的合同出借方尚未取得約定利息在人民法院應(yīng)當(dāng)如何裁決問題的解答》;④1996年《關(guān)于對(duì)企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理的批復(fù)》;⑤1999年《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》;⑥2000年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問題的解釋》;⑦2010年《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》;⑧2011年《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的通知》。上述解釋等把合法的民間借貸明確限定在公民之間以及公民與法人和其他組織之間，而對(duì)于企業(yè)之間的借貸效力問題，則仍然堅(jiān)持企業(yè)之間不得相互拆借資金的規(guī)定。

值得注意的是，地方高級(jí)人民法院近年來也紛紛出臺(tái)關(guān)于審理民間借貸糾紛案件的指導(dǎo)意見。以民間借貸活動(dòng)相對(duì)活躍的江浙滬一帶為例，上海市高級(jí)人民法院2007年制定了《關(guān)于審理民間借貸合同糾紛案件若干意見》，江蘇省高級(jí)人民法院2009年制定了《關(guān)于當(dāng)前宏觀經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下依法妥善審理非金融機(jī)構(gòu)借貸合同糾紛案件若干問題的意見》，浙江省高級(jí)人民法院2009年制定了《關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》。從嚴(yán)格意義上講，這些指導(dǎo)意見并不具有法律上的約束力，但對(duì)地方法官自由裁量權(quán)的行使卻具有直接規(guī)范和指導(dǎo)價(jià)值。問題在于，這些指導(dǎo)意見針對(duì)民間借貸具體法律問題所給出的處理方案并不完全相同，有的甚至超越或者背離了現(xiàn)行法律和最高人民法院的司法解釋，從而在一定程度上加深了民間借貸法律適用的多樣性和不確定性。

二當(dāng)前民間借貸法律規(guī)制面對(duì)的重點(diǎn)問題

(一)民間借貸組織的主體地位問題

改革開放以來，民間資本不斷發(fā)展壯大，在促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、繁榮城鄉(xiāng)市場(chǎng)、擴(kuò)大社會(huì)就業(yè)方面發(fā)揮了重要作用。2010年《國(guó)務(wù)院關(guān)于鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》明確提出，要繼續(xù)深入貫徹落實(shí)2005年《國(guó)務(wù)院關(guān)于鼓勵(lì)支持和引導(dǎo)個(gè)體私營(yíng)等非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的若干意見》等一系列政策措施，鼓勵(lì)民間資本發(fā)起或參與設(shè)立村鎮(zhèn)銀行、貸款公司、農(nóng)村資金互助社等金融機(jī)構(gòu)，放寬村鎮(zhèn)銀行或社區(qū)銀行中法人銀行最低出資比例的限制。而《取締辦法》雖具有強(qiáng)行法性質(zhì)，但與當(dāng)前國(guó)務(wù)院關(guān)于鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間資本投資的政策是相沖突的。表面上看，這是行政執(zhí)法與國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策的正面沖突，其實(shí)質(zhì)是國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策對(duì)行政法規(guī)的重大突破，而這種突破必須經(jīng)過法律法規(guī)的肯定才能具有強(qiáng)制效力。司法介入使這種沖突在某種程度上得到緩解和調(diào)和，但實(shí)踐中，在民間借貸主體的認(rèn)定問題上，最高人民法院的司法解釋、各地方高級(jí)人民法院的指導(dǎo)意見與國(guó)家現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)政策之間仍存在一定距離，對(duì)民間借貸的法律定性需從根本上作出調(diào)整。從目前情況看，自然人之間、自然人與企業(yè)之間以及企業(yè)之間的借貸行為其實(shí)在行為性質(zhì)方面并不具有明顯的差異性，立約目的、訂約過程、履約狀況以及對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的影響等基本相同，人為地基于主體差異而將其割裂為合法與非法，依據(jù)并不充分，反而暴露了對(duì)其行為評(píng)價(jià)的忽視，暴露了對(duì)法律所具有的保護(hù)與懲罰雙重功能的忽視。簡(jiǎn)單地取締民間借貸組織并非上策，近年來小額貸款公司、汽車金融公司、消費(fèi)金融公司、農(nóng)村資金互助社的涌現(xiàn)就是明證。最根本的不是取締民間金融，而是用立法確立民間金融的法律地位。

(二)民間借貸合同的效力認(rèn)定問題

民間借貸的存在是市場(chǎng)化選擇的必然結(jié)果。由于傳統(tǒng)意義上的金融監(jiān)管難以跟蹤其運(yùn)行過程并對(duì)之有效約束，因而其活動(dòng)往往比受國(guó)家管制的正規(guī)金融具有更強(qiáng)的市場(chǎng)性。民間借貸的市場(chǎng)性決定了其對(duì)私法制度的依賴，對(duì)契約自由和誠(chéng)實(shí)信用原則的膜拜。由于《合同法》對(duì)民間借貸合同的調(diào)整僅鎖定于自然人之間，因而司法實(shí)踐中，在民間借貸合同的效力認(rèn)定問題上便出現(xiàn)了多重標(biāo)準(zhǔn)。按照《合同法》第52條第(五)項(xiàng)的規(guī)定，只要違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，即應(yīng)認(rèn)定為無效合同。這里的“強(qiáng)制性規(guī)定”，被最高人民法院解釋為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。而事實(shí)上，除了《刑法》對(duì)集資詐騙、非法吸收公眾存款等金融犯罪有所規(guī)定外，并未見其他現(xiàn)行法律法規(guī)有針對(duì)民間借貸的效力性強(qiáng)制性規(guī)定。司法實(shí)踐中，1999年最高人民法院《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》是認(rèn)定民間借貸合同效力的重要依據(jù)之一，但該批復(fù)只列舉了四類非法借貸關(guān)系，對(duì)實(shí)踐中出現(xiàn)的其他民間借貸合同顯然無能為力。前面提到的江浙滬三地高級(jí)人民法院的指導(dǎo)意見在這一問題上也未達(dá)成共識(shí)。只有江蘇省高級(jí)人民法院列舉了無效民間借貸的情形和非金融企業(yè)有效的借貸行為類型。浙江省高級(jí)人民法院強(qiáng)調(diào)指出，自然人與非金融企業(yè)之間的借貸中，企業(yè)將借款資金用于合法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，不構(gòu)成集資詐騙、非法吸收公眾存款等金融犯罪活動(dòng)的，不宜認(rèn)定借貸合同無效。上海市高級(jí)人民法院對(duì)該問題則未提及。民間借貸合同的效力認(rèn)定事關(guān)當(dāng)事人的切身利益，目前在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上的不統(tǒng)一，不利于對(duì)民間借貸的引導(dǎo)、規(guī)范和保護(hù)。

(三)民間借貸利率的法律管制問題

長(zhǎng)期以來，高利貸的存在使民間借貸備受詬病。數(shù)據(jù)顯示，2011年中小企業(yè)通過國(guó)有商業(yè)銀行融資的平均利率為8%左右，通過股份制銀行融資，利率超過了10%，而通過民間借貸方式，利率高達(dá)35%。中國(guó)人民銀行溫州中心支行監(jiān)測(cè)統(tǒng)計(jì)，溫州民間借貸年最高利率在40%左右。一些地方的民間拆借年息甚至超過100%，達(dá)到近年來的最高水平。民間借貸利率高企，使中小企業(yè)融資成本明顯上升，因高利貸而引發(fā)的血案也不斷出現(xiàn)。為遏制高利貸和惡勢(shì)力蔓延，上海嘉定公安分局還專門抽調(diào)精干人員組建了“打擊高利貸辦公室”，創(chuàng)造性地設(shè)立了全國(guó)公安系統(tǒng)中絕無僅有的特殊機(jī)構(gòu)。然而，究竟如何界定高利貸行為，民間借貸利率受保護(hù)的法律邊界在哪里，目前在實(shí)踐中仍然存疑。1991年《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》確立了民間借貸利率的具體限制標(biāo)準(zhǔn)，即民間借貸利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數(shù))，超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)。最高人民法院的這一規(guī)定，通常被看做認(rèn)定是否屬于高利貸的具體標(biāo)準(zhǔn)。但問題在于，除現(xiàn)有規(guī)定對(duì)高利貸打擊不力外，對(duì)變相高利貸行為的認(rèn)定及處罰也不夠具體明確，如逾期利息與約定違約金能否超出四倍，超出四倍利率的部分當(dāng)事人自愿支付是否應(yīng)受保護(hù)等。

(四)網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的風(fēng)險(xiǎn)控制問題

網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的定價(jià)機(jī)制靈活，在提高風(fēng)險(xiǎn)覆蓋水平和發(fā)揮價(jià)格篩選功能上優(yōu)勢(shì)明顯。不同主體、用途、數(shù)額、期限及行業(yè)的民間借貸，其利率水平存在著一定差異，呈現(xiàn)較大彈性，投融資雙方都可以基于平臺(tái)的便利性隨時(shí)捕獲信息，作出適合自身的投融資選擇。然而，由于網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)公司尚處在監(jiān)管真空地帶，因此，其風(fēng)險(xiǎn)控制問題尤為突出。一是平臺(tái)公司本身可能不具有合法資質(zhì)，如有的網(wǎng)站可能未在工商、通信管理以及公安等部門辦理注冊(cè)登記，或者登記資料不真實(shí)。二是平臺(tái)公司本身可能會(huì)涉嫌詐騙。盡管多數(shù)聲稱只提供借貸居間服務(wù)，不吸儲(chǔ)不放貸，但不排除個(gè)別網(wǎng)站通過收取保證金或服務(wù)費(fèi)等方式從事金融詐騙活動(dòng)。三是貸款人很難控制交易資金安全。由于交易雙方互不相識(shí)，且缺乏擔(dān)保，加上網(wǎng)上資金的技術(shù)安全保障可能存在隱患，因此一旦借款人逾期不還款，貸款人救濟(jì)和舉證都將面臨實(shí)際困難。四是可能遭遇網(wǎng)絡(luò)借貸虛假信息。一些網(wǎng)站提供的借貸信息，盡管都強(qiáng)調(diào)“低息”、“免抵押”等誘人條件，但不少借貸信息中聯(lián)系地址模糊，有的只留有QQ號(hào)或手機(jī)號(hào)，從而可能陷入欺詐。五是借款人可能遭遇高利貸陷阱。一些投機(jī)者利用網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)蓄意從事高利貸活動(dòng)，借款人稍有閃失即可能背負(fù)巨額債務(wù)，導(dǎo)致麻煩纏身。六是平臺(tái)公司可能演化為非法金融機(jī)構(gòu)。不排除平臺(tái)公司在業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)中演變?yōu)槲沾婵睢?a href='http://m.6065bob.com/daikuan/470.html' target='_blank' data-horse>發(fā)放貸款的非法金融機(jī)構(gòu)，甚至變成非法集資。七是平臺(tái)公司可能隨時(shí)主動(dòng)或被動(dòng)關(guān)閉網(wǎng)站。綜上，有效控制網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的風(fēng)險(xiǎn)，并防止此類風(fēng)險(xiǎn)向銀行體系轉(zhuǎn)移，已成為民間借貸法律規(guī)制的現(xiàn)實(shí)問題。

(五)民間借貸交易的信息監(jiān)測(cè)問題

加強(qiáng)民間借貸交易的信息監(jiān)測(cè)日益重要。目前，民間借貸中不但偷逃稅問題嚴(yán)重，而且在國(guó)家對(duì)房地產(chǎn)及“兩高一剩”行業(yè)的調(diào)控政策趨緊背景下，民間資金可能通過民間借貸市場(chǎng)流入限制性行業(yè)，影響到宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控效果。針對(duì)金融調(diào)控所面臨的新環(huán)境和新要求，2011年中國(guó)人民銀行提出了“社會(huì)融資總量”這一概念，而信貸總量控制卻被悄然擱置，這一轉(zhuǎn)變值得特別注意。社會(huì)融資總量是全面反映金融與經(jīng)濟(jì)關(guān)系以及金融對(duì)實(shí)體經(jīng)濟(jì)資金支持的總量指標(biāo)，具體是指一定時(shí)期內(nèi)(每月、每季或每年)實(shí)體經(jīng)濟(jì)從金融體系獲得的全部資金總額。從長(zhǎng)期來看，隨著金融改革創(chuàng)新的深化，以間接融資為主的融資體系將發(fā)生變化，直接融資規(guī)模及所占比重會(huì)逐漸增加。“十二五”期間，隨著利率市場(chǎng)化的推動(dòng)，直接融資將會(huì)得到進(jìn)一步發(fā)展，從調(diào)控銀行信貸總量到控制社會(huì)融資總量已成為一種發(fā)展趨勢(shì)。由于長(zhǎng)期以來國(guó)家在資金流量統(tǒng)計(jì)上滯后，加強(qiáng)民間借貸交易的信息監(jiān)測(cè)和分析已成為社會(huì)融資總量統(tǒng)計(jì)分析的要?jiǎng)?wù)之一。銀監(jiān)會(huì)等相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)建立起一套完整的實(shí)時(shí)民間借貸動(dòng)態(tài)信息監(jiān)測(cè)體系，定期對(duì)其資金規(guī)模、來源、流向、分布以及現(xiàn)行的利率和市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)等進(jìn)行監(jiān)測(cè)、分析和評(píng)估，主動(dòng)把握民間借貸資金走向，及時(shí)發(fā)現(xiàn)并解決問題，引導(dǎo)民間借貸市場(chǎng)健康發(fā)展，并適時(shí)制定法律規(guī)則進(jìn)行制度約束。

三民間借貸法律規(guī)制的現(xiàn)實(shí)選擇

(一)盡快出臺(tái)《放貸人條例》，加強(qiáng)對(duì)民間借貸市場(chǎng)主體的監(jiān)管

隨著2008年5月小額貸款公司試點(diǎn)的推出，民間借貸在監(jiān)管層開始獲得一定程度的承認(rèn)。小額貸款公司是由自然人、企業(yè)法人與其他社會(huì)組織投資設(shè)立，不吸收公眾存款，專門經(jīng)營(yíng)小額貸款業(yè)務(wù)的非金融機(jī)構(gòu)，無須辦理經(jīng)營(yíng)金融業(yè)務(wù)許可證。試點(diǎn)至今，小額貸款公司快速發(fā)展，在一定程度上彌補(bǔ)了金融機(jī)構(gòu)信貸資金的不足，但問題是，由于國(guó)家一直未出臺(tái)專門立法，小額貸款公司的發(fā)展前景不夠明朗。近年來，《放貸人條例》一直被寄予厚望。2009年，國(guó)務(wù)院法制辦將《放貸人條例》列入了立法工作計(jì)劃，明確要抓緊研究，待條件成熟時(shí)提出。然而，此后連續(xù)兩年的立法項(xiàng)目中，《放貸人條例》接連被擱置，這不免讓相關(guān)民間借貸主體以及中小企業(yè)頗為失望。目前看來，盡快出臺(tái)《放貸人條例》，加強(qiáng)對(duì)民間借貸市場(chǎng)的主體監(jiān)管已經(jīng)刻不容緩。經(jīng)驗(yàn)表明，通過專門立法完善民間借貸主體制度，規(guī)范和監(jiān)管民間借貸行為，豐富和完善多層次、多元化借貸體系，是依法保護(hù)包括小額貸款公司在內(nèi)的各類民間借貸主體合法經(jīng)營(yíng)行為的需要。這不但有利于改變民間借貸市場(chǎng)的監(jiān)管缺位現(xiàn)狀，而且有利于降低民間借貸潛藏的巨大信用風(fēng)險(xiǎn)，有利于依法維護(hù)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和社會(huì)環(huán)境的穩(wěn)定。

就《放貸人條例》的制度設(shè)計(jì)而言，在有關(guān)市場(chǎng)準(zhǔn)入條件、利率以及稅收政策等幾個(gè)主要問題上，應(yīng)合理吸收小額貸款公司的政策性規(guī)定，充分體現(xiàn)寬松、優(yōu)惠的導(dǎo)向;應(yīng)合理確定民間借貸主體的投資人資格、業(yè)務(wù)范圍，規(guī)范放貸資金的來源和運(yùn)用;應(yīng)明確要求建立財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度、貸款管理制度、資產(chǎn)分類和撥備制度、信息披露制度以及風(fēng)險(xiǎn)控制制度等，并明晰單一客戶放貸比例、資產(chǎn)負(fù)債比例、計(jì)提風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金等風(fēng)險(xiǎn)管理要求;要對(duì)貸款利率、資金流向等進(jìn)行跟蹤監(jiān)測(cè)，并規(guī)定放貸人有義務(wù)定期報(bào)告基本業(yè)務(wù)信息，將其全面納入信貸征信系統(tǒng);要建立健全市場(chǎng)退出機(jī)制，明確民間借貸主體的法律責(zé)任;要建立健全民間借貸糾紛防范和解決機(jī)制，防范可能引發(fā)的群體性、突發(fā)性事件等。

與此同時(shí)，還需要及時(shí)修改前述《取締辦法》，取消對(duì)非法發(fā)放貸款的限制，合理劃分非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款行為、非法集資行為等與合法民間借貸行為之間的界限，依法制裁金融違法行為;修改《貸款通則》，廢止其中關(guān)于禁止非金融企業(yè)之間借貸的規(guī)定。

(二)適時(shí)修改《民法通則》、《合同法》以及《擔(dān)保法》等民事法律，注重對(duì)民間借貸交易的合同規(guī)范

在深化金融改革的過程中，需要建立多種信用機(jī)構(gòu)、多種信用工具、多種信用形式并存的復(fù)合型金融體系。對(duì)民間借貸關(guān)系的調(diào)整和保護(hù)，顯然離不開民法。有關(guān)民間借貸合同的訂立、內(nèi)容、效力、履行、擔(dān)保、解除、終止等法律問題，均需要《民法通則》、《合同法》以及《擔(dān)保法》等作出詳細(xì)周密的規(guī)定。為使民事法律規(guī)則體系盡快擺脫這種不確定性和不系統(tǒng)性，必須適時(shí)修改《民法通則》、《合同法》、《擔(dān)保法》等民事法律，吸收現(xiàn)有司法解釋和指導(dǎo)意見的合理規(guī)定，有條件地承認(rèn)企業(yè)間借貸的合法性，并具體從貸款額度、期限、利息、擔(dān)保、登記以及資金來源等方面作出特別規(guī)定，同時(shí)要制作合同示范文本，加強(qiáng)對(duì)民間借貸交易合同及其擔(dān)保的法律指引和規(guī)范，加大對(duì)擔(dān)保機(jī)構(gòu)的扶持力度，建立統(tǒng)一的民間借貸擔(dān)保登記制度。

(三)及時(shí)補(bǔ)充《刑法》罪名，強(qiáng)化對(duì)高利貸犯罪行為的刑事制裁

高利貸的社會(huì)危害有目共睹，但一直以來，《刑法》并沒有明確將高利貸行為入罪，致使各地司法機(jī)關(guān)在打擊該類活動(dòng)時(shí)常常陷入無法可依的窘迫境地。早在20世紀(jì)80年代，刑法學(xué)界便開展了對(duì)“高利貸”入罪的理論研究。近年來，將高利貸入罪的呼聲越來越高。《刑法》中涉及高利貸行為的有兩個(gè)具體罪名，其一是高利轉(zhuǎn)貸罪，即借款人套取金融機(jī)構(gòu)的信貸資金后高利轉(zhuǎn)貸他人;其二是賭博罪，在賭場(chǎng)內(nèi)放高利貸的，以賭博罪的共犯論處。這兩個(gè)罪名只解決了高利貸中兩種特殊形式的定罪處罰問題，并未從根本上解決高利貸的刑法適用問題。司法實(shí)踐中，武漢、南京、上海等地法院將高利貸行為認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪，定罪依據(jù)是《刑法》第225條規(guī)定的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”。這種做法受到了廣泛質(zhì)疑，在罪刑法定原則下，這樣難免會(huì)使非法經(jīng)營(yíng)罪有被劃定為小口袋罪之嫌。

用非法經(jīng)營(yíng)罪來規(guī)制民間高利貸行為，一方面反映了非法經(jīng)營(yíng)罪本身所具有的“口袋”功能，另一方面也說明了運(yùn)用現(xiàn)有《刑法》條款去規(guī)制民間高利貸行為確實(shí)存在一定的障礙。因此，及時(shí)補(bǔ)充《刑法》罪名，明確規(guī)定“高利貸罪”，強(qiáng)化對(duì)高利貸犯罪行為的刑事制裁尤為重要。從其犯罪構(gòu)成看，宜將該罪歸入《刑法》第三章第四節(jié)“破壞金融管理秩序罪”中。作為違反國(guó)家金融管理秩序犯罪的組成部分，高利貸犯罪從其本質(zhì)上說，應(yīng)當(dāng)屬于數(shù)額犯。在具體定罪中，應(yīng)當(dāng)將其定罪標(biāo)準(zhǔn)分為非法放貸額和非法獲利額兩部分，只要有一個(gè)達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)，即可定罪。即使行為人沒有獲得利益，如果非法放貸額達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)，亦可定罪量刑。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)設(shè)置從重處罰條款，對(duì)與黑惡勢(shì)力相勾結(jié)或直接是黑惡勢(shì)力的斂財(cái)手段的，或采取犯罪手段索債、逼債的，或?yàn)樗说姆缸镄袨樘峁┵Y金的，以及造成被害人死亡等嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)在量刑時(shí)從重處罰。