一、關于履約擔保權問題:先履行方暫時中止合同的履行后,是否可以請求后履行方提供履約擔保?
對這一問題,國內學者普遍認為不安抗辯權包括請求提供履約擔保權。筆者不同意這種觀點,并認為不安抗辯權不應當包括主動要求對方提供履約擔保的權利。理由如下:從法理上分析,抗辯權是一種對抗權,是權利人用以對抗他人請求權的權利。抗辯的作用在于防御,而不在于攻擊,必得等他人之請求,始得對其行使抗辯權,因而請求權與抗辯權是處于對立位置上的。不安抗辯權是抗辯權的一種,其必然囿于抗辯權的性質,與請求權不同,只是一種不帶有任何攻擊性的防御性權利。所以說,如果允許先履行方在后履行方不能履行時,可以要求提供其履約擔保的權利,是不符合抗辯權性質的,在理論上也是站不腳的。
以我國合同法的規定為例,第六十九條規定?“當事人依照本法第六十八條規定中止履行的,應當及時通知對方。對方提供適當擔保時,應當恢復履行。”筆者認為,從這條規定可以看出,中止履行人沒有獲得請求對方提供履約擔保的權利,在其盡了通知義務后,只能處于等待的狀態,而無權要求對方提供擔保或提前履約。這一規定可以說充分考慮到了后履行方的期限利益。因為在后履行方履行期限屆至前,其履約能力降低難為給付,可能只是暫時的,在履行期限到來時可能恢復履行能力,如果這時中止履行人可以請求對方提供履約擔保,這對對方來講明顯不公平。法律不能為避免一種不公平的后果而造成另一種不公平。當然,后履行方為了避免對方中止履行后可能造成的損失,可以自愿提供擔保。
二、關于解約權問題:在不安抗辯權中,如果先履行方行使不安抗辯權,而相對人(即對方)拒絕對待給付或提供適當的履約擔保,那么先履行方有無解約權(解除合同的權利)呢?
對這個問題,大陸法系的民法規定不明確,按照德國判例與學說的通說,拒絕提出擔保,不使對方限于延遲,也不因此使先為給付的一方取得合同解除權。對于先履行方是否有解約權,我國學者有以下兩種不同的觀點:第一種觀點贊成德國判例與學說的通說的觀點,認為沒有解約權,認為“不安抗辯權作為延緩的抗辯權的一種,只能使對方的請求權在一定期限內不能行使,而不應發生合同解除的效果,所以不安抗辯權本身不應包括合同的解除權”;第二種觀點認為應當理解為先履行方享有“誠信解約權”,主張“如果相對人反復拒絕提出給付或提出擔保,有背于誠實信用原則,經過相當期限后,應認先給付義務的人有解除權”。
筆者認為,從不安抗辯權的性質上看,它是不應當包括屬于積極性權利的解除合同的權利,但是,德國判例與學說的通說,顯然是不利于周密地保護預見到他方不履行或不能履行的一方當事人的利益。筆者同意上述第二種學者的觀點,即認為先履行方在一定條件下可以行使基于誠信原則賦予的“誠信解約權”,這種解約權只是對不安抗辯權制度的補充,不是源于不安抗辯權制度自然發展。與此同時,筆者也堅持不安抗辯權本身不應理解為包括合同的解除權的觀點,不認為解除合同是不安抗辯的當然權能。但是,這里還要注意的是,“誠信解約權”在“一定條件”下行使,“一定條件”是相對方反復拒絕提出給付或提出擔保。不過,對“反復”的認定要看法官的自由裁量,因而,“誠信解約權”的行使還存在一定風險。
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