改制后的新公司對(duì)原公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任嗎

甲公司為集體企業(yè)，成立于《公司法》出臺(tái)前，未冠有限公司名稱。乙公司為甲公司建房，經(jīng)法院判決乙公司應(yīng)償付甲公司工程款70萬(wàn)元。判決生效后，甲公司未履行生效判決確定的義務(wù)，乙公司即向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。執(zhí)行期間，甲公司召開(kāi)職工會(huì)并經(jīng)政府主管部門(mén)同意改制，未履行債權(quán)人保護(hù)程序即剝離企業(yè)有效資產(chǎn)和部分債務(wù)，分離部分職工，設(shè)立有限公司丙公司，剝離資產(chǎn)與債務(wù)品迭后的凈資產(chǎn)作為分離職工的出資，分離職工作為丙公司的發(fā)起人并經(jīng)工商登記，甲公司繼續(xù)存續(xù)以清償未轉(zhuǎn)移給丙公司的債務(wù)。丙公司成立后，甲公司向丙公司移交了剝離的資產(chǎn)。甲公司的余留財(cái)產(chǎn)經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行完畢，乙公司未能受償，乙公司遂向法院提起訴訟：認(rèn)為甲公司的改制行為屬于企業(yè)分立行為，債務(wù)承擔(dān)協(xié)議損害了乙公司的債權(quán)，丙公司應(yīng)對(duì)甲公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

對(duì)本案應(yīng)如何處理，存在三種意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為：甲公司與乙公司的債權(quán)債務(wù)關(guān)系已經(jīng)生效判決確認(rèn)，乙公司就同一事實(shí)起訴丙公司承擔(dān)連帶責(zé)任違背“一事不再理”原則，應(yīng)裁定駁回乙公司的起訴。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為：乙公司起訴丙公司的事實(shí)同乙公司起訴甲公司的事實(shí)不是同一事實(shí)，前者系企業(yè)改制后債務(wù)承擔(dān)之事實(shí)，后者為基于建房而產(chǎn)生的合同事實(shí)，且債務(wù)承擔(dān)的事實(shí)發(fā)生在合同債權(quán)確認(rèn)之后，乙公司享有訴權(quán)。但丙公司系依據(jù)公司法重新設(shè)立的有限公司，與甲公司各為獨(dú)立的法人，不應(yīng)承擔(dān)甲公司的債務(wù)，應(yīng)判決駁回乙公司的訴訟請(qǐng)求。

第三種觀點(diǎn)：在乙公司的訴權(quán)問(wèn)題上與第二種觀點(diǎn)一致。認(rèn)為丙公司是否應(yīng)擔(dān)責(zé)，不應(yīng)以其系登記設(shè)立的公司法人的表象判斷，而應(yīng)透過(guò)甲公司與丙公司各為獨(dú)立法人的表象看到甲公司一分為二的本質(zhì)，從丙公司設(shè)立的過(guò)程看到甲公司與丙公司間的聯(lián)系，丙公司實(shí)為甲公司分立的結(jié)果。由于甲公司分立為甲公司與丙公司，根據(jù)企業(yè)(公司)分立之法理，由于分立時(shí)未履行債權(quán)人保護(hù)程序，丙公司應(yīng)對(duì)甲公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

對(duì)本案的處理，涉及對(duì)企業(yè)分立相關(guān)問(wèn)題的認(rèn)識(shí)：

一、企業(yè)分立的形式與實(shí)質(zhì)

企業(yè)分立指企業(yè)依照法律規(guī)定和自己的決議分設(shè)為二個(gè)或二個(gè)以上的公司。分立方式上有新設(shè)分立和派生分立之分。原企業(yè)解散，分立出的各方分別設(shè)立為新公司的，為新設(shè)分立又叫解散分立;原企業(yè)存續(xù)，而其中一部分分出設(shè)立為一個(gè)或數(shù)個(gè)新公司的，為派生分立，又稱存續(xù)分立。

國(guó)家稅務(wù)總局在《關(guān)于企業(yè)合并分立業(yè)務(wù)有關(guān)所得稅問(wèn)題的通知》中規(guī)定：公司分立包括被分立公司將部分或全部營(yíng)業(yè)分離轉(zhuǎn)讓給二個(gè)或二個(gè)以上現(xiàn)存或新設(shè)的公司，為其股東換取分立公司的股權(quán)或其他財(cái)產(chǎn)。公司分立涉及公司組織整體或部分的解體，表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)、營(yíng)業(yè)的分割，注冊(cè)資本的減少。

營(yíng)業(yè)在理論上有主觀營(yíng)業(yè)和客觀營(yíng)業(yè)之分。主觀營(yíng)業(yè)指企業(yè)的營(yíng)業(yè)活動(dòng)。客觀營(yíng)業(yè)指商主體以營(yíng)業(yè)為目的而運(yùn)用的有組織的財(cái)產(chǎn)，包括積極財(cái)產(chǎn)、消極財(cái)產(chǎn)即負(fù)債和各種事實(shí)關(guān)系，如客戶關(guān)系。無(wú)論是派生分立還是新設(shè)分立，均涉及原企業(yè)財(cái)產(chǎn)的外移，實(shí)質(zhì)為營(yíng)業(yè)的分離，原企業(yè)的營(yíng)業(yè)財(cái)產(chǎn)從分立前的企業(yè)移轉(zhuǎn)到分立后的企業(yè)。分立企業(yè)所接收的原營(yíng)業(yè)財(cái)產(chǎn)當(dāng)然包括消極財(cái)產(chǎn)，即各種負(fù)債，也稱原營(yíng)業(yè)債務(wù)。

二、企業(yè)分立的效力

企業(yè)分立的效力涉及原營(yíng)業(yè)債務(wù)的承擔(dān)。我國(guó)目前有關(guān)立法對(duì)企業(yè)分立后原營(yíng)業(yè)債務(wù)承擔(dān)的規(guī)定并不完全一致。《公司法》第185條規(guī)定：“公司分立前的債務(wù)按所達(dá)成的協(xié)議由分立后的公司承擔(dān)。”《民法通則》第44條第2款規(guī)定：“企業(yè)法人分立、合并，它的權(quán)利義務(wù)由變更后的法人享有和承擔(dān)。”《合同法》第90條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同后分立的，除債權(quán)人和債務(wù)人另有約定的以外，由分立的法人或其他組織對(duì)合同的權(quán)利和義務(wù)享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)。”

上述規(guī)定，存在以下值得思考的問(wèn)題：

1、按《公司法》規(guī)定，公司分立時(shí)，債務(wù)按協(xié)議約定由分立后的公司承擔(dān)，允許當(dāng)事人意思自治，自行確定債務(wù)承擔(dān)比例。但此協(xié)議是指“分立協(xié)議”還是“分立企業(yè)與債權(quán)人之間的協(xié)議”?如系前者，能否對(duì)抗債權(quán)人?

2、按《民法通則》的規(guī)定，企業(yè)法人分立時(shí)，其權(quán)利義務(wù)由變更后的法人享有和承擔(dān)，能否理解為法定的概括繼承?

3、《合同法》的規(guī)定清晰明確，對(duì)原營(yíng)業(yè)債務(wù)采取協(xié)議優(yōu)先原則，分立企業(yè)與債權(quán)人有約定的，依約定處理;無(wú)約定的，由分立后的企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任。問(wèn)題是，《合同法》的這一規(guī)定，是否意味著對(duì)《公司法》第185條所指“協(xié)議”的變更?而且《合同法》僅解決了合同之債的轉(zhuǎn)移問(wèn)題，對(duì)于其他債務(wù)如侵權(quán)行為之債則難以依該項(xiàng)規(guī)定處理，是參照適用還是按《公司法》的規(guī)定解決，不得而知。

對(duì)此，可從以下方面進(jìn)行認(rèn)定：

1、在時(shí)間序列上，調(diào)整企業(yè)分立債務(wù)承擔(dān)的立法可排列為：《民法通則》-《公司法》-《合同法》。《民法通則》規(guī)定企業(yè)分立時(shí)債務(wù)由變更后的企業(yè)承擔(dān)，實(shí)際上是一種法定安排，是一般規(guī)定，是為防止債務(wù)人借企業(yè)分立逃廢債務(wù)而設(shè)，并不排除當(dāng)事人對(duì)債務(wù)承擔(dān)的意思自治。《公司法》是《民法通則》的特別法，對(duì)《民法通則》與《公司法》的沖突，可采取后法優(yōu)于前法、特別條款優(yōu)于一般條款適用的原則進(jìn)行解釋。

2、對(duì)《公司法》所指“協(xié)議”到底應(yīng)由何人達(dá)成，是分立后企業(yè)之間，還是分立前的企業(yè)與債權(quán)人之間?首先，企業(yè)分立導(dǎo)致債務(wù)轉(zhuǎn)移，根據(jù)“債務(wù)轉(zhuǎn)移須經(jīng)債權(quán)人同意”的基本法理，債權(quán)人應(yīng)為協(xié)議的一方當(dāng)事人。其次，企業(yè)分立行為一般為企業(yè)的單方行為，企業(yè)分立時(shí)關(guān)于債務(wù)承擔(dān)的協(xié)議不具有約束、對(duì)抗債權(quán)人的效力。第三，《合同法》第90條規(guī)定“協(xié)議”的主體為債權(quán)人和債務(wù)人，債務(wù)人應(yīng)理解為分立前的公司。綜上，債務(wù)承擔(dān)協(xié)議應(yīng)指分立前的企業(yè)與債權(quán)人達(dá)成的協(xié)議。

3、分立前的企業(yè)如何能為分立后的企業(yè)(第三人)設(shè)定償還債務(wù)的義務(wù)?從企業(yè)分立的具體形式和公司設(shè)立理論考察，在存續(xù)分立情形，企業(yè)分立的過(guò)程實(shí)際上包含了原企業(yè)變更和公司新設(shè)的過(guò)程。變更后的存續(xù)企業(yè)與分立前的企業(yè)在代表機(jī)關(guān)的構(gòu)成方面不會(huì)有太大的變化，原企業(yè)代表機(jī)構(gòu)簽訂的協(xié)議應(yīng)能約束變更后的存續(xù)企業(yè)。對(duì)新設(shè)立的企業(yè)而言，該協(xié)議通常作為分立方案的一個(gè)重要組成部分經(jīng)原企業(yè)職工大會(huì)或股東會(huì)通過(guò)，而原企業(yè)職工或原公司股東往往同時(shí)也是新設(shè)公司的發(fā)起人，這一協(xié)議的簽訂行為同時(shí)也可視為新設(shè)公司發(fā)起人的行為，在該公司成立后，自應(yīng)對(duì)該公司產(chǎn)生約束力。

總之，結(jié)合《民法通則》、《公司法》、《合同法》的有關(guān)規(guī)定，分立后企業(yè)承擔(dān)原營(yíng)業(yè)債務(wù)的規(guī)則為：企業(yè)分立前的債務(wù)按該企業(yè)分立前與債權(quán)人達(dá)成的協(xié)議由分立后的企業(yè)承擔(dān);未能或不能達(dá)成協(xié)議或協(xié)議無(wú)效的，由分立后的企業(yè)對(duì)分立前的原營(yíng)業(yè)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

三、本案的處理

1、甲公司與丙公司的關(guān)系

甲公司經(jīng)職工大會(huì)同意改制，將其營(yíng)業(yè)分離一部分設(shè)立丙公司，甲公司作為資本發(fā)生變更的公司依然存續(xù)，丙公司依公司法的規(guī)定設(shè)立，完全符合企業(yè)派生分立的形式和特征，屬于企業(yè)的派生分立，即存續(xù)分立。

2、甲公司原營(yíng)業(yè)債務(wù)的承擔(dān)

甲公司與丙公司對(duì)分立前甲公司的營(yíng)業(yè)債務(wù)承擔(dān)雖有約定，但該債務(wù)承擔(dān)協(xié)議未經(jīng)債權(quán)人同意，僅具有約束甲公司和丙公司的效力，不具有對(duì)抗債權(quán)人乙公司的效力。根據(jù)企業(yè)存續(xù)分立債務(wù)承擔(dān)的一般原則，甲公司與丙公司應(yīng)對(duì)所欠乙公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

3、乙公司的訴

針對(duì)甲公司欠乙公司工程款這一合同之債，乙公司進(jìn)行了二個(gè)訴。一是起訴甲公司給付工程款，并獲法院判決支持，此為前訴;二是起訴丙公司對(duì)前訴判決確認(rèn)之債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，此為后訴。前訴的基礎(chǔ)是甲公司與乙公司間的施工合同關(guān)系，甲公司違約，應(yīng)對(duì)乙公司承擔(dān)違約責(zé)任;后訴的基礎(chǔ)是甲公司分立之事實(shí)，根據(jù)企業(yè)分立之法理，丙公司應(yīng)對(duì)前訴確認(rèn)之債承擔(dān)連帶責(zé)任。前訴與后訴為不同之訴。

《合同法》的規(guī)定清晰明確，對(duì)原營(yíng)業(yè)債務(wù)采取協(xié)議優(yōu)先原則，分立企業(yè)與債權(quán)人有約定的，依約定處理;無(wú)約定的，由分立后的企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任。問(wèn)題是，《合同法》的這一規(guī)定，是否意味著對(duì)《公司法》第185條所指“協(xié)議”的變更，而且《合同法》綜上，第三種意見(jiàn)是正確的。

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