(一)首要分子的行為表現(xiàn)

關(guān)于共同犯罪人的分類,刑法理論上一般把分工分類法和作用分類法相提并論。按照分工分類法,共同犯罪人可以分為組織犯、實行犯、幫助犯、教唆犯;而根據(jù)作用分類法,共同犯罪人則可以分為主犯、從犯、脅從犯。我國刑法典關(guān)于共同犯罪人的分類方法采取的是分工分類法和作用分類法相結(jié)合的方法,即分為主犯、從犯、脅從犯、教唆犯。根據(jù)不同的分類方法,首要分子具有不同的身份。根據(jù)分工分類法首要分子屬于組織犯,而根據(jù)作用分類法首要分子屬于主犯。本文對于首要分子的行為性質(zhì)問題,擬從分工分類法的角度進行分析,因為分工分類法是根據(jù)共同犯罪人的行為性質(zhì)所進行的分類,而作用分類法是根據(jù)共同犯罪人的作用所進行的分類,因此分工分類法的分類標準和文中所要論及的首要分子的行為性質(zhì)具有一致性。根據(jù)分工分類法,首要分子屬于組織犯的范疇,首要分子的行為屬于廣義的組織行為,既然是組織行為,那么就有別于實行行為。但是,“組織”、“策劃”、“指揮”等行為是首要分子行為的表現(xiàn)方式,是一種廣義的組織行為。首要分子的行為表現(xiàn)既可以表現(xiàn)為實施其中一種行為,也可能是實施其中幾種行為;既可能表現(xiàn)為一種幕后的組織行為,也可能表現(xiàn)為現(xiàn)場的組織行為、指揮行為。

值得一提的是,當首要分子實行的是現(xiàn)場的組織行為時,首要分子的行為可能表現(xiàn)為組織行為與實行行為的競合,此時首要分子的行為性質(zhì)并非是一種純粹的組織、策劃、指揮作用,但是我們也不能認為首要分子的行為既是組織行為又是實行行為、既是組織犯又是實行犯。組織犯與實行犯、幫助犯、教唆犯競合時,一般一律應(yīng)當按高度行為吸收低度行為的原則,組織行為吸收實行行為、教唆行為和幫助行為,認定其為組織犯,以主犯論處。[1]71因此,廣義的組織行為是首要分子的行為表現(xiàn),這種廣義的組織行為包括組織、策劃、指揮行為,位于實行行為的背后,屬于幕后行為。

另外,從現(xiàn)代各國刑事立法來看,除立法將組織行為本身規(guī)定為犯罪實行行為外,組織、策劃、指揮行為是不能納入實行行為范疇的。當刑法對于嚴重犯罪的組織行為實行行為化時,此時首要分子的組織行為就具有雙重性質(zhì),即組織行為性和實行行為性。但是此處的組織行為性和實行行為性不是行為的競合,而是一種行為具有兩種性質(zhì),但組織行為性是其基本性質(zhì),實行行為性是首要分子的組織行為的法定化性質(zhì),首要分子的行為表現(xiàn)仍然是組織行為。如1997年《刑法》第103條分裂國家罪、煽動分裂國家罪,第120條組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪等。