【裁判要旨】

目前我國法律沒有對商品房預(yù)購人再行轉(zhuǎn)讓進行禁止性規(guī)定，按照法無禁止即可為的理論，應(yīng)當認定預(yù)購人和第三人簽訂的轉(zhuǎn)讓合同有效。盡管我國城市房地產(chǎn)管理法規(guī)定未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓，但是規(guī)定房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)對未竣工但符合法定條件的在建商品房可以預(yù)售。而且，我國城市房地產(chǎn)管理法授權(quán)國務(wù)院對預(yù)售商品房的再行轉(zhuǎn)讓問題另行作出規(guī)定，可以解讀為立法機關(guān)對這一行為的認可與支持。出賣人在合同履行期限屆滿時仍未取得標的物所有權(quán)致使標的物不能交付的，應(yīng)承擔違約責任。

【案情】

原告：李*瓊。被告：李*燕。2006年5月7日，被告李*燕與

原富億實業(yè)(集團)有限公司(以下簡稱**公司)簽訂合同編號為N0.025的**商城內(nèi)部認購合同，約定被告李*燕購買原**公司擬開發(fā)修建的**商城(住宅)第11棟4樓l號的房屋一套，同時約定交房時間為2007年6月30日。同日被告向原**公司支付了35000元購房首付款，原**公司收款后向被告出具了三張收據(jù)。之后因經(jīng)營狀況變化，原**公司未修建房屋。2007年12月，

該公司進入破產(chǎn)程序。

2009年2月20日，原告李*瓊與被告李*燕簽訂預(yù)購房轉(zhuǎn)讓協(xié)議，協(xié)議約定被告將上述預(yù)購的**商城商品房轉(zhuǎn)讓給原告。協(xié)議約定：“甲方(被告)于2006年購得**商城商品房一套，當時預(yù)交首付款參萬伍仟元整，現(xiàn)以肆萬貳仟元人民幣的價格將該預(yù)購房所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙方(原告);雙方達成協(xié)議后，該購房所有權(quán)就與甲方無關(guān)，甲方不參與該房的處置權(quán)。無論該房是否修建、升值或貶值都與甲方無關(guān)。今后更改戶主名字時，李*燕有義務(wù)協(xié)助李*瓊更名?！眳f(xié)議簽訂后，被告將**商城內(nèi)部認購合同原件和三張收據(jù)原件交原告李*瓊收執(zhí)，原告向被告支付了42000元轉(zhuǎn)讓款。

2009年7月5日，原**公司破產(chǎn)重整，**建雍房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡稱**公司)參與原**公司重整，接手原盤**公司上述擬建而未建的樓盤，該樓盤的151戶商品房購房戶包括本案被告李*燕。**公司接盤后，被告于2010年8月31日出具委托書，委托原告全權(quán)處理上述**商城房屋，同時向原告提供了其身份證復(fù)印件。2010年9月17日，原告李*瓊持**商城內(nèi)部認購合同原件和三張收據(jù)原件及委托書，代被告李*燕與**公司簽訂了購房預(yù)約協(xié)議。該預(yù)約協(xié)議約定李*燕向**公司購買原**公司擬修建卻因破產(chǎn)原因由**公司接盤后，修建于榮昌縣昌州大道中段榮雙路口旁的西城旺角項目D4棟1-1號房屋一套。同日，**公司出具了交款人為李*燕的收據(jù)一張。該收據(jù)的收款事由欄備注：“房號D4-1-1，替換原重慶富億實業(yè)(集團)有限公司收據(jù)的三張收據(jù)”。上述購房預(yù)約協(xié)議原件和第三人出具的收據(jù)原件均由原告收執(zhí)。2011年10月25日，被告李*燕與第三人**公司就上述購房預(yù)約協(xié)議所確定的房屋簽訂了正式的商品房買賣合同。原告李*瓊要求被告李*燕履行協(xié)助更名的義務(wù)，被告一直不予理睬。原告認為被告拒不履行協(xié)議約定的義務(wù)，2011年11月1日向重慶市榮昌縣法院提起訴訟，請求法院確認原、被告之間簽訂的房屋轉(zhuǎn)讓協(xié)議有效。2012年6月27日，榮昌縣法院作出(2011)榮法民初字第02934號民事判決書，判決原、被告于2009年2月20日簽訂的預(yù)購房轉(zhuǎn)讓協(xié)議有效。被告對該判決不服，上訴于重慶市第五中級人民法院。2012年10月12日，重慶市第五中級人民法院判決確認了李*瓊與李*燕簽訂的預(yù)購房轉(zhuǎn)讓協(xié)議有效，該判決已經(jīng)發(fā)生法律效力。被告李*燕一直未按協(xié)議履行義務(wù)，并于2013年1月11日與**公司辦理了接房手續(xù)，將房屋進行裝修。另外，被告李*燕與**公司簽訂的正式的商品房買賣合同總價款為127840元，被告向**公司交納了購房款92840元，加上向原**公司交納的35000元，合計為127840元。

在本案的審理中，原告李*瓊申請對榮昌縣昌元街道昌州中段629

**地產(chǎn)土地資產(chǎn)評估有限公司對該房屋進行鑒定，鑒定結(jié)果表明為總價357800元，建筑面積單價為3160元，平方米。李*瓊交納了鑒定費3580元。

【審判】

重慶市榮昌縣人民法院經(jīng)審理認為，原、被告于2009年2月20日簽訂的預(yù)購房轉(zhuǎn)讓協(xié)議是雙方真實意思表示，且經(jīng)法律程序依法確認有效，當事人應(yīng)當按照約定全面履行自己的義務(wù)。被告以實際行為表明不履行合同義務(wù)，已構(gòu)成根本違約，原告依法享有合同解除權(quán)，原告請求解除與被告之間的預(yù)購房轉(zhuǎn)讓協(xié)議符合法律規(guī)定，本院予以支持。根據(jù)合同法第九十七條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行;已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！痹?、被告在合同簽訂后李*瓊向李*燕支付了42000元，被告應(yīng)當予以返還。原告要求被告賠償損失的訴訟請求，按照法律規(guī)定，損失賠償額應(yīng)當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。根據(jù)該房屋現(xiàn)有市場價值357800元與合同實際履行原告應(yīng)支出134840元(127840元+7000元)的差額，原告的房屋價差損失應(yīng)當是357800-134840=222960元，以及鑒定費3580元，應(yīng)由被告賠償給原告。被告辯解原告購買該房屋僅支出42000元，與房屋價值不對等，因此誠信行為所致，原告沒有主觀過錯，故被告應(yīng)對自己的違約行為承擔賠償責任，對被告的辯解理由不予采納。原告要求被告賠償前一、二審案件訴訟費及律師費的請求，因該損失與本案沒有直接法律關(guān)系，不予支持。榮昌縣人民法院根據(jù)合同法第八條、第九十四條、第九十七條、第一百一十三條之規(guī)定，判決如下：一、解除原告李*瓊與被告李*燕于2009年2月20日簽訂的預(yù)購房轉(zhuǎn)讓協(xié)議。二、由被告李*燕退還原告李*瓊合同轉(zhuǎn)讓費42000元，賠償原告李*瓊房屋差價損失222960元，上述款項在本判決生效后10日內(nèi)履行。三、駁回原告李*瓊的其他訴訟請求。宣判后，原審被告李*燕不服一審判決，提起上訴。

重慶市第五中級人民法院經(jīng)審理，判決駁回上訴，維持原判。

【評析】

本案有兩個爭議焦點：預(yù)購商品房買賣協(xié)議是否具有法律效力?如果其具有法律效力，預(yù)購商品房買賣協(xié)議的再行轉(zhuǎn)讓效力如何?由于我國合同法和商品房銷售管理辦法等相關(guān)法律對此未作出明確規(guī)定，最高法院也未作出相關(guān)的司法解釋，因而在司法實踐中存在較大爭議。

一、預(yù)購商品房買賣協(xié)議的法律效力

1.預(yù)購協(xié)議的性質(zhì)。商品房預(yù)購協(xié)議是指商品房買賣雙方在簽訂商品房預(yù)售合同或者商品房現(xiàn)房買賣合同，就是購房人與商品房開發(fā)商在簽訂正式商品房預(yù)售合同或者買賣合同之前所達成的有關(guān)出售與購買房屋的初步確認，雙方約定在簽訂認購協(xié)議之后，開發(fā)商在一定期限內(nèi)為購房人保留標的房屋，不得再行售予他人。對預(yù)購協(xié)議法律性質(zhì)的認識存在擔保說、合同說、意向說、附條件的民事法律行為說和預(yù)約說等。筆者贊成合同說。根據(jù)房地產(chǎn)管理法第四十四條規(guī)定，商品房預(yù)售應(yīng)當具備四個條件：全部交付土地使用權(quán)出讓金取得土地使用權(quán);持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證;投入開發(fā)的資金達總額的百分之二十五以上，并已確定交付竣工日期;向政府管理部門辦理登記，取得預(yù)售許可證。最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定，出賣人未取得預(yù)售許可證與買受人訂立合同應(yīng)當認定無效，但起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的可以認定有效。該規(guī)定不能理解為商品房預(yù)售合同的效力司法審查僅限于商品房預(yù)售許可證的問題，因此城市房地產(chǎn)管理法規(guī)定的四個條件均為認定合同效力性規(guī)范，是法定條件;而預(yù)購協(xié)議是一份獨立有效的合同，其目的在于將來訂立預(yù)售商品房買賣合同。預(yù)購協(xié)議系平等主體間為設(shè)立預(yù)售商品房買賣雙方權(quán)利義務(wù)而訂立的協(xié)議，符合合同法第二條關(guān)于合同的定義，為獨立合同。預(yù)購協(xié)議的成立、生效、變更并不以商品房預(yù)售合同為基礎(chǔ)，只要是雙方當事人的真實意思表示，不違反法律禁止性規(guī)定，預(yù)購協(xié)議應(yīng)當認定為有效。

2.預(yù)購協(xié)議的法律效力。關(guān)于預(yù)購協(xié)議的法律效力存在三種觀點：必須磋商說、必須締約說、合同說。必須磋商說是指當事人之間一旦締結(jié)預(yù)購協(xié)議，雙方就負有在未來某個時候為達成買賣合同而進行磋商的義務(wù)。只要當事人為締結(jié)買賣合同進行了磋商，即履行了預(yù)約義務(wù)，而最終商品房預(yù)售合同是否締結(jié)成功則非其所問。必須締約說則認為預(yù)購協(xié)議的效力就是締結(jié)商品房預(yù)售合同，故當事人僅僅為締結(jié)預(yù)售合同而進行磋商是不夠的，還必須成功締結(jié)本約，否則預(yù)購協(xié)議毫無意義。合同說是指只要預(yù)購協(xié)議符合商品房預(yù)售合同的條件，雙方當事人意思表示真實，該預(yù)購協(xié)議就具有合同的性質(zhì)和效力。筆者認同預(yù)購協(xié)議的效力就是締結(jié)商品房預(yù)售合同，根據(jù)商品房銷售管理辦法第十六條規(guī)定商品房買賣合同應(yīng)當明確的主要內(nèi)容，原被告締結(jié)的預(yù)購協(xié)議已包括買賣合同的主要內(nèi)容，且房地產(chǎn)開發(fā)商已按約收受購房款，此預(yù)購協(xié)議應(yīng)直接認定為買賣合同，雙方可按認購書中的主要內(nèi)容直接履行并要求對方為相應(yīng)的履行義務(wù)。預(yù)購協(xié)議未盡事宜，完全可以通過合同漏洞填補的方法確定，開發(fā)商即負有為預(yù)購人保留預(yù)訂的商品房的義務(wù)。

二、預(yù)購商品房買賣協(xié)議的再行轉(zhuǎn)讓效力認定

我國城市房地產(chǎn)管理法第四十六條規(guī)定，商品房預(yù)售的，商品房預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓的問題，由國務(wù)院規(guī)定。到目前為止，國務(wù)院未對預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓的問題作出規(guī)定。而在現(xiàn)實生活中，不少商品房預(yù)購人將預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓，由此引發(fā)糾紛而導致訴訟。如何認定轉(zhuǎn)讓合同的效力便成為解決這類糾紛的關(guān)鍵。

對此問題，學界主要存在兩種觀點：

(1)合同無效。持本觀點的主要法律依據(jù)是，根據(jù)物權(quán)法理論，不動產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移以登記生效為要件，此時的預(yù)購人并未完整地取得預(yù)購房屋的完全所有權(quán)，所有權(quán)仍為開發(fā)商所有。對預(yù)購人的轉(zhuǎn)讓行為，如果預(yù)購人最終沒有取得房屋所有權(quán)，應(yīng)當認定為無效。城市房地產(chǎn)管理法第三十八條規(guī)定，未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓。預(yù)售商品房顯然屬于未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)。

(2)合同有效。主要依據(jù)是，目前我國的法律沒有對商品房預(yù)購人再行轉(zhuǎn)讓進行禁止性規(guī)定，按照法無禁止即可為的理論，應(yīng)當認定預(yù)購人和第三人簽訂的轉(zhuǎn)讓合同有效。盡管我國《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓，但是規(guī)定房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)對未竣工但符合法定條件的在建商品房可以預(yù)售。也就是說，對于未依法登記取得權(quán)屬證書的房地產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，我國城市房地產(chǎn)管理法并沒有完全禁止。而且，我國城市房地產(chǎn)管理法授權(quán)國務(wù)院對預(yù)售商品房的再行轉(zhuǎn)讓問題另行作出規(guī)定，蘊含了立法機關(guān)對這一行為的認可與支持。北京市高級法院發(fā)布的《審理買賣合同糾紛案件若干問題的指導意見(試行)》第4條就規(guī)定，對以將來可能取得所有權(quán)的財產(chǎn)為標的物的買賣合同，法院不得以出賣人未取得所有權(quán)為由認定合同無效。出賣人在合同履行期限屆滿時仍未取得標的物所有權(quán)致使標的物不能交付的，應(yīng)承擔違約責任。