一、概述

具體來說，習(xí)慣上把在建的、尚未完成建設(shè)的、不能交付使用的、沒取得房屋產(chǎn)權(quán)證房屋稱為期房。開發(fā)商出售期房稱為預(yù)售，購(gòu)房者買房時(shí)就要與開發(fā)商簽訂房屋預(yù)售合同。這個(gè)制度即為商品房預(yù)售制度。

二、歷史定義

商品房預(yù)售是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中的房屋預(yù)先出售給承購(gòu)人，由承購(gòu)人預(yù)先支付定金或房款的行為。商品房預(yù)售最早出現(xiàn)于香港。

1994年中國(guó)大陸出臺(tái)的《城市房地產(chǎn)管理法》在總結(jié)各地經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，建立了預(yù)售許可制度，并對(duì)預(yù)售條件、監(jiān)管作出了原則性規(guī)定。目前各主要城市商品房預(yù)售比例普遍在80%以上，部分城市甚至達(dá)90%以上。

商品房預(yù)售許可制度的確立，是與我國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)發(fā)展進(jìn)程緊密聯(lián)系的。長(zhǎng)期以來，我國(guó)城鎮(zhèn)住房總量不足，商品房供不應(yīng)求，加快建設(shè)、增加住房供應(yīng)是客觀需要。商品房預(yù)售制加速了整個(gè)建設(shè)資金周轉(zhuǎn)，提高了資金使用效率，降低了資金使用成本。

三、特征

我國(guó)是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，作為我國(guó)最為重要的市場(chǎng)——房地產(chǎn)市場(chǎng)中的一項(xiàng)重要制度，我國(guó)商品房預(yù)售法律制度所規(guī)定的商品房預(yù)售，具有五個(gè)明顯的特征：

第一，預(yù)售的商品房必須是作為商品房項(xiàng)目建設(shè)的房屋，而不是政府批準(zhǔn)的一些社會(huì)福利性房屋，或社會(huì)保障性、社會(huì)救濟(jì)性質(zhì)的房屋，也不是一些單位內(nèi)部自建的集資房或城市居民自購(gòu)住宅用地所建的等非社會(huì)化、商品化房屋。因此，此類房屋具有明顯的社會(huì)化、商品化和公開銷售的特征。

第二，預(yù)售的商品房是處于特定狀態(tài)的房屋，即必須是已經(jīng)開工建設(shè)，正處于正常的施工建設(shè)狀態(tài)，但尚未竣工的商品房。不是尚未開工的商品房項(xiàng)目，也不是已經(jīng)竣工交付使用的商品房現(xiàn)房，更不是早已停工無法繼續(xù)施工建設(shè)的“半拉子”工程，或時(shí)建時(shí)停無法預(yù)計(jì)或確定竣工時(shí)間的商品房工程項(xiàng)目。

第三，預(yù)售的商品房，必須是客觀存在，并正處于正常的施工建設(shè)狀態(tài)。即作為商品房，在竣工交付前卻并非現(xiàn)實(shí)存在。因此，作為正處在施工建設(shè)狀態(tài)、尚未竣工交付、并非現(xiàn)實(shí)存在的房屋提前銷售，是預(yù)售的最顯著的特征。

第四，商品房預(yù)售的預(yù)售人主體是特殊的商品房開發(fā)商，必須是具備商品房預(yù)售條件的開發(fā)企業(yè)，即具有法定性和特定性商品房開發(fā)企業(yè)。而購(gòu)房人則是社會(huì)不特定的主體，任何要購(gòu)買預(yù)售商品房的公民，都可以成為商品房預(yù)售的買方。

第五，商品房預(yù)售，必須依照有關(guān)法律規(guī)定，具備必須的條件，尤其是政府有關(guān)部門批準(zhǔn)的商品房預(yù)售許可證，并將有關(guān)預(yù)售商品房的資料及有關(guān)法律規(guī)定向購(gòu)房人公示，即具備法定公開性。商品房預(yù)售制度的條件。

四、條件

商品房預(yù)售意味著買房人承擔(dān)巨大的對(duì)方違約的風(fēng)險(xiǎn)，為了保護(hù)買房人的利益，國(guó)家規(guī)定了嚴(yán)格的商品房預(yù)售條件，以求只讓那些質(zhì)地優(yōu)良、有誠(chéng)信的房地產(chǎn)商能夠運(yùn)用商品房預(yù)售這一杠桿制度。

第一，預(yù)售商品房的建設(shè)用地，應(yīng)當(dāng)是已經(jīng)交付完全部土地出讓金，取得土地使用權(quán)證書的土地。因?yàn)?，房屋依附于土地，商品房?xiàng)目的合法開工建設(shè)和合法預(yù)售，必須以對(duì)該土地的合法使用權(quán)為前提。

第二，必須持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證。因?yàn)槲覈?guó)早已公布并實(shí)施了《城市規(guī)劃法》，對(duì)城市建設(shè)工程實(shí)行許可證制度管理。這種許可證制度是一種強(qiáng)制性規(guī)范，不是任意性或選擇性的。如果房地產(chǎn)開發(fā)商忽視這一點(diǎn)而預(yù)售房屋，就會(huì)使開發(fā)商自己尤其是購(gòu)房消費(fèi)者面臨巨大的風(fēng)險(xiǎn)。

第三，按提供預(yù)售商品房計(jì)算，投入開發(fā)建設(shè)的資金已達(dá)到工程建設(shè)總投資的25%以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付時(shí)間。關(guān)于投入開發(fā)建設(shè)資金已達(dá)到工程總投資25%以上的規(guī)定，有兩個(gè)意義：一是建設(shè)項(xiàng)目已經(jīng)實(shí)際動(dòng)工，二是開發(fā)商必須自己投入一定的資金。無論是投入土地的還是投入具體項(xiàng)目施工工程的，都表明開發(fā)商有一定的實(shí)力和能力，不能完全依賴購(gòu)房者的房款資金。防止炒買地皮、炒買項(xiàng)目等投機(jī)行為。關(guān)于已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付時(shí)間的規(guī)定，則是為了保障商品房預(yù)售合同的實(shí)際、全面履行，到期能夠向購(gòu)房者交付房屋。

第四，向縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證。商品房預(yù)售制度，是商品房交易制度中的一項(xiàng)特別規(guī)定。從事商品房預(yù)售經(jīng)營(yíng)，必須持有兩個(gè)許可證：即規(guī)劃許可證和預(yù)售許可證。這更加體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)商品房預(yù)售行為的嚴(yán)格規(guī)范和監(jiān)督管理的立法意義。

五、風(fēng)險(xiǎn)

自開始建立商品房預(yù)售制度及相關(guān)法律、法規(guī)公布實(shí)施近十年來，我國(guó)的商品房預(yù)售市場(chǎng)開始走上了規(guī)范化管理和健康發(fā)展的軌道。但是，由于我國(guó)的商品房預(yù)售市場(chǎng)起步較晚，有關(guān)法律規(guī)范還不夠完善，各地方發(fā)展不夠平衡，有關(guān)地方政府主管部門的管理職能作用還尚未正常發(fā)揮，導(dǎo)致仍有許多地方的商品房預(yù)售經(jīng)營(yíng)和管理活動(dòng)還處于混亂狀態(tài)，一些房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)違規(guī)經(jīng)營(yíng)或鉆營(yíng)法律空子，造成損害購(gòu)房消費(fèi)者合法利益的現(xiàn)象屢禁不止。

首先是交易不公平。我國(guó)實(shí)行的期房銷售制度，住房還處在建設(shè)過程中，購(gòu)房者就支付了全部的房?jī)r(jià)款，并承擔(dān)了未來全部的風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)建成的現(xiàn)房與協(xié)議、廣告和口頭承諾出現(xiàn)差異時(shí)，往往是處于弱勢(shì)的購(gòu)房者被迫接受不符合需求的住房或者承擔(dān)毀約的責(zé)任。這實(shí)際上是以期房銷售的名義，實(shí)現(xiàn)了現(xiàn)房銷售的實(shí)質(zhì)，將經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給了社會(huì)。一是購(gòu)房者支付了全部的房?jī)r(jià)款，承擔(dān)了開發(fā)的全部風(fēng)險(xiǎn);二是開發(fā)商占用了購(gòu)房者的資金，實(shí)現(xiàn)了“空手套白狼”的經(jīng)營(yíng)模式，而且是購(gòu)房者承擔(dān)了資金利息;三是通過住房按揭把開發(fā)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁到銀行。

其次是銷售不規(guī)范。住房是非標(biāo)準(zhǔn)化產(chǎn)品，由于位置空間不同，每一套住房都是不同質(zhì)的。購(gòu)房者未驗(yàn)貨就支付了全部房款或由銀行代付了全部房款，這是一種不規(guī)范的交易方式。再加之我國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)正處在發(fā)育階段，法律法規(guī)、管理機(jī)制和管理功能不健全，房地產(chǎn)交易市場(chǎng)缺乏有效的規(guī)范。這種不規(guī)范的交易方式為不規(guī)范銷售、違法違規(guī)銷售提供了可乘之機(jī)。我國(guó)商品房銷售中存在著虛假?gòu)V告、定金圈套、合同欺詐、一房多售、面積縮水、質(zhì)量低劣、會(huì)所改變用途、延期辦證，得房率、綠化率、容積率與實(shí)際不符，將已抵押的期房銷售、將已預(yù)售的商品房抵押、用假按揭騙貸等種種惡意違約和欺詐行為，極大地?fù)p害了購(gòu)房人的利益，并引發(fā)了大量的法律糾紛。

第三，造成不平等競(jìng)爭(zhēng)和低效率競(jìng)爭(zhēng)。期房銷售制度降低了房地產(chǎn)業(yè)的門檻，開發(fā)商的實(shí)力、品牌、技術(shù)、戰(zhàn)略都不十分重要，只要具備搞定地方政府和商業(yè)銀行權(quán)勢(shì)人物的能力，能夠獲得廉價(jià)土地資源和低成本的銀行貸款，就意味著項(xiàng)目的成功。結(jié)果房地產(chǎn)業(yè)聚集著大量的中小房地產(chǎn)商，一些極差的房地產(chǎn)公司也活得很好，而具有實(shí)力、品牌、技術(shù)、管理的企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)并不明顯。產(chǎn)業(yè)沒有形成優(yōu)勝劣汰的機(jī)制，反而造成了特殊落后的企業(yè)經(jīng)營(yíng)模式。

第四，我國(guó)有關(guān)商品房預(yù)售的法律制度仍不夠完善。盡管在十年前我國(guó)就公布和實(shí)施了《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》及其《城市商品房預(yù)售管理辦法》、《商品房銷售管理辦法》、《城市房地產(chǎn)開放經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)，但是，作為商品房預(yù)售及其市場(chǎng)規(guī)范化管理的一項(xiàng)法律制度來講，顯然存在不少缺陷。尤其是最近幾年商品房預(yù)售市場(chǎng)發(fā)展出現(xiàn)的許多新情況和新問題，更凸現(xiàn)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展變化的超前性與法律法規(guī)的滯后性。

六、問題解決

對(duì)于事關(guān)眾多利益的商品房預(yù)售制度該如何解決它存在的問題呢：

第一，要建立和完善對(duì)商品房開發(fā)企業(yè)是否具備商品房預(yù)售資格、預(yù)售條件的嚴(yán)格審查制度。尤其是兩個(gè)許可證審查發(fā)放制度。嚴(yán)格掌握商品房預(yù)售的條件，規(guī)范商品房預(yù)售許可證的審查和發(fā)放制度。

第二，要建立商品房預(yù)售必須公開事項(xiàng)的監(jiān)督檢查制度。防止開發(fā)商以虛假?gòu)V告、名不副實(shí)的宣傳資料欺騙購(gòu)房消費(fèi)者。

第三，對(duì)于購(gòu)房者來說，要考察房地產(chǎn)開發(fā)商的信譽(yù)。購(gòu)房人可通過多種渠道了解房地產(chǎn)開發(fā)商的營(yíng)業(yè)執(zhí)照、規(guī)模、工商登記、財(cái)務(wù)狀況、企業(yè)形象、知名度等;是否具有建設(shè)工程許可證等五證一照;了解過去的業(yè)績(jī)，到已完工的小區(qū)了解開發(fā)商的房屋質(zhì)量、售后服務(wù)、物業(yè)管理狀況;了解開發(fā)商有無糾紛等情況。

第四，要加大對(duì)商品房預(yù)售法律制度的宣傳力度，正確理解和適用有關(guān)法律法規(guī)的立法精神和立法本意。地方各級(jí)人民政府，尤其是市、縣級(jí)政府依法具有房產(chǎn)行政管理和土地行政管理職能的行政執(zhí)法部門，更應(yīng)當(dāng)熟悉和掌握。

第五，購(gòu)房者要簽好補(bǔ)充協(xié)議。由于正式購(gòu)房合同不能全面、準(zhǔn)確地反映當(dāng)事人雙方的真實(shí)情況，買賣雙方往往應(yīng)根據(jù)需要訂立補(bǔ)充協(xié)議，即通過補(bǔ)充協(xié)議對(duì)正式合同內(nèi)容回以修改、補(bǔ)充。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》的規(guī)定，“格式條款與非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款”。所以，補(bǔ)充協(xié)議在某種程度上比正式合同更重要。