二手房交易基本的風(fēng)險防范

一、注意出賣人的主體資格。

首先要審查出賣房屋一方的主體資格，也就是看看他有沒有權(quán)利賣房子。在實踐中往往有這樣幾種誤解：

1.“他是房主的親屬，他當(dāng)然有權(quán)賣這個房子”

不一定。在法律上，對于民事主體表達(dá)意志、行使權(quán)利有嚴(yán)格的規(guī)定。即使是房主的父母兄弟姐妹，只要不是房產(chǎn)的所有權(quán)人，也沒有權(quán)利賣房子，也就是說，只有房屋所有權(quán)人才有權(quán)利賣房。如果房主是未成年人，他的財產(chǎn)由他的監(jiān)護(hù)人(一般是其父母)代為管理，但是如果出賣未成年人名下的房子，只有未成年人的簽字或者監(jiān)護(hù)人的簽字都是不能賣房的。這一點是特別需要注意的。

2.“他雖然不是房主，但是房主說委托他賣房子”

委托只是說說是不行的。法律是允許委托代理人代為賣房的，但是應(yīng)當(dāng)注意委托人應(yīng)當(dāng)持有房屋產(chǎn)權(quán)人親筆書寫的委托書。有時候賣房子的人手里確實拿著一份委托書，乍一看上面也簽著房主的名字，但是你怎么知道那就是房主的簽名?所以，最好是看著委托人簽名，或者讓賣房的人拿一份經(jīng)過公證的委托書，否則你最好是等到真正的房主來再訂立合同，交付房款。

3.“讓房產(chǎn)證上署名的人簽字賣房就行了”

這也是不對的。在我國，對于共有財產(chǎn)制度沒有作出明確完整的規(guī)定，所以，雖然登記在房產(chǎn)證上的只是一個人，可能這份房產(chǎn)還有另外的財產(chǎn)共有人!如果你只讓產(chǎn)權(quán)證上的人簽字賣房，其他共有人有可能提出無效之訴，要求宣告房屋買賣合同無效!到時候如果交了房款，合同又無效，那可就“叫天天不應(yīng)，叫地地不靈”了。例如張某經(jīng)人介紹買房，與王某訂立合同后交付了房款，但是去辦理手續(xù)時得知王某早就與妻子感情不合，房子是夫妻共同財產(chǎn)，妻子不同意賣房。張某找王某要錢時，王某早已把錢還債了。在現(xiàn)實中，一般的財產(chǎn)共有關(guān)系有：夫妻共有、家庭共有等方式。房屋共有的，共有權(quán)人要一致同意才可以轉(zhuǎn)讓房屋。所以最好讓所有的共有人都在合同及其他過戶手續(xù)上簽字，以防有的共有人不同意賣房。

4.“如果房主去世了，他的孩子有權(quán)出賣他的房屋”

在這種房主去世的情況下，要注意兩個問題：一是，如果房主去世，首先要看遺囑，有遺囑的按照遺囑。沒有遺囑的法定繼承人繼承遺產(chǎn)。法定繼承人不但包括房主的子女，還應(yīng)當(dāng)包括房主的配偶、房主的父母。所以，只有房主的孩子賣房是不行的。二是，房主去世后，買賣之前，應(yīng)當(dāng)就原房主的房產(chǎn)等財產(chǎn)分家析產(chǎn)，訂立分家析產(chǎn)協(xié)議并公證，才可以根據(jù)分家析產(chǎn)協(xié)議的內(nèi)容，到房產(chǎn)管理部門辦理買賣手續(xù)。

5.“公司的房子加蓋公司的公章就可以賣了”

錯!根據(jù)規(guī)定，如果是國有公司的房屋，應(yīng)該有國資管理部門的審批才可以出售。如果是民營公司，房屋的出售還要根據(jù)公司章程的規(guī)定，由股東會或者董事會決議才可以出售。

二、注意訂立合同之前，最好查看一下對方的房產(chǎn)證，并到市房產(chǎn)局了解房產(chǎn)的狀況以及抵押、查封情況。

在市面上，曾經(jīng)多次出現(xiàn)過假造的房產(chǎn)證件。有人持假造的房產(chǎn)證件，訂立合同，收取房款，結(jié)果到房產(chǎn)局一查，證是假的。也有的人拿的是真房產(chǎn)證，但是房產(chǎn)證卻是公告作廢的。所以，在查看對方的房產(chǎn)證件時，要記住房主姓名、坐落位置、房產(chǎn)證號、面積等信息，最好是向?qū)Ψ揭环輳?fù)印件，然后到房產(chǎn)局查一查該房屋是否屬實，查一查是否是抵押了或者被法院查封了。

三、注意你買的房子是不是正在出租。

在這方面存在以下誤區(qū)：

1.“我的房子我作主，沒必要告訴承租人”

根據(jù)法律規(guī)定，如果房主賣房，同等條件下，房屋承租人具有優(yōu)先購買權(quán)。如果房主賣房時，沒有告知承租人，承租人可以主張優(yōu)先購買權(quán)，要求撤銷房主與他人訂立的房屋買賣合同。

2.“我買了房子，租房子的人就得搬走”

如果房屋租賃期限不滿，這種看法這是不對的。無論在哪個國家，幾乎都存在“買賣不破租賃”的原則。也就是說，雖然你買了房子，法律仍然保護(hù)承租人的權(quán)利，原房主早已經(jīng)訂立的房屋租賃合同對新房主仍然是有效的，你作為新房主仍然必須遵守原來的租賃合同的規(guī)定，除非你協(xié)商與承租人解除合同。在實踐中，有的房主先把房屋出租，租期很多年，先把租金收齊，然后把房子賣了。買房的人如果不查清出租的事實，就容易上當(dāng)受騙了——買了房子，還要損失很多年的使用權(quán)。

四、注意你的付款方式——最好分幾次付款。

由于二手房是舊房，出賣前有可能是房主自己在住，有可能是租賃出去了，也有可能有其他不好立即交接的情況，還有可能在過戶的時候缺少這樣那樣的手續(xù)。所以，在付款問題上，最好在訂立合同時約定，訂立合同后先付一部分房款，在交付房屋后付一部分，辦理完畢房產(chǎn)登記手續(xù)后付清余款。

六類主要案例

一、夫妻一方轉(zhuǎn)讓夫妻共有房屋是否有效

案例：

甲女與乙男婚后購置一房產(chǎn)，以甲女名義辦理了房產(chǎn)證。后，甲女未經(jīng)乙男同意將房產(chǎn)賣給丙，并簽訂了買賣合同。乙男以甲女與丙的買賣合同侵害了其對房產(chǎn)的共有權(quán)主張合同無效。

分析：

根據(jù)《中華人民共和國婚姻法》第17條及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(二)》第19條的規(guī)定，婚后雙方購置的房產(chǎn)，雖然在一方名下，但該房產(chǎn)仍應(yīng)屬于夫妻共有財產(chǎn)。夫妻對房產(chǎn)的共有屬于共同共有，即夫妻雙方對共有財產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔(dān)共同的義務(wù)。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第51條、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第89條的規(guī)定，夫妻一方未經(jīng)另一方同意，不得處分夫妻共有財產(chǎn)，一旦處分，也應(yīng)認(rèn)定為無效，但第三人善意、夫妻另一方予以追認(rèn)的例外。

既然第三人是否善意決定著處分行為的效力，這里的主要爭議就是：什么才是“善意”?

就本案來說，丙認(rèn)為他是“善意”的，其理由是：

1、丙在買房之前，不認(rèn)識甲女，也不可能知道其婚姻狀況。甲女也從未向其披露該房產(chǎn)系夫妻共有財產(chǎn);

2、房產(chǎn)證上只有甲女一人名字，丙有理由相信該房產(chǎn)為甲女個人財產(chǎn);

3、丙與甲女的交易是在中介公司的居間下成交的，是市場行為，丙已支付了相應(yīng)的對價;

4、丙基于普通人的一般思維，有理由相信甲女的賣房行為有效，或甲女的行為已得到其他隱名權(quán)利人的授權(quán)。

但乙男認(rèn)為丙是“非善意”的，其理由有：

1、丙多次看房，明知房子住著甲、乙一家人，有老人、有小孩，應(yīng)當(dāng)知道該房產(chǎn)系夫妻共有財產(chǎn);

2、丙明知甲女的年齡及有小孩，應(yīng)當(dāng)知道甲女已婚，應(yīng)當(dāng)知道該房產(chǎn)系婚后取得的財產(chǎn);

3、丙每次看房，都未見過乙男，應(yīng)當(dāng)懷疑到甲女有私自賣房的事實;

4、丙買房僅支付45萬元，明顯低于市場價50萬元。丙對此有惡意，企圖占小便宜。

上述雙方理由都有一定的合理性，司法實踐中也存在一定的爭議，但判決合同有效者居多。就本案來說，本律師認(rèn)為，乙男的理由相對比較薄弱，認(rèn)為丙惡意的證據(jù)也不充分，如果能找到直接反駁丙事實與理由的證據(jù)，其主張方能獲得支持。

如果你不幸成了本案中丙或乙男的角色，請循以上幾個方面理由進(jìn)行自救。

二、期房在取得房產(chǎn)證前再次轉(zhuǎn)讓是否有效

案例：

甲購得某房地產(chǎn)公司合法預(yù)售的一套期房，并簽訂《商品房預(yù)售合同》。在項目竣工驗收、取得房產(chǎn)證前，甲因急需資金，意圖將該房產(chǎn)的權(quán)益轉(zhuǎn)讓出去。在中介公司的居間下，甲與乙、中介公司簽訂了《房屋買賣居間合同》，約定了有關(guān)房屋買賣的基本條款。由于沒有房產(chǎn)證，甲乙均同意在取得待售房產(chǎn)房產(chǎn)證后再由甲與乙簽訂國土局認(rèn)可的正式《房地產(chǎn)買賣合同》，辦理過戶手續(xù)。居間合同簽訂后，乙向甲支付了定金和首期款。后因房價暴漲，甲不同意再賣房了，但只同意退還乙定金、首期款及少量利息，甲的理由是甲與乙、中介公司簽訂的《房屋買賣居間合同》違反了法律強制性規(guī)定，應(yīng)屬無效。

分析：

自1995年1月1日施行的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第一次以法律的形式確立了商品房預(yù)售制度至今，該制度已經(jīng)在我國實施十幾年了，日趨成熟。雖然國家法律明確規(guī)定了商品房預(yù)售的條件，但實際上各級政府還故意抬高商品房預(yù)售的門檻，這與城市嚴(yán)重的濫尾樓現(xiàn)象密切相關(guān)。

與商品房預(yù)售前的國家強度干預(yù)不同，國家對商品房預(yù)售后的干預(yù)、監(jiān)管方面的相關(guān)立法、政策性規(guī)定卻明顯偏少，具體表現(xiàn)在開發(fā)房預(yù)售樓款的監(jiān)管、項目預(yù)售后的工程竣工監(jiān)督以及期房再轉(zhuǎn)讓等方面。最近，部分地方政府為了限制房價漲幅，出臺政策禁止期房再買賣、禁止中介將期房掛牌等，但實踐中，受利益驅(qū)動，有些當(dāng)事人仍然在買賣期房或從事相關(guān)行紀(jì)業(yè)務(wù)。那么這種行為在法律上是否有效呢?

就本案來說，甲認(rèn)為《房屋買賣居間合同》無效，理由有：

1、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第37條規(guī)定，“未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓”。該條法律規(guī)范屬于法律強制性規(guī)定。因甲出賣的房產(chǎn)尚未取得房產(chǎn)證，所以，本案《房屋買賣居間合同》明顯違反了該規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第52條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)被確認(rèn)為無效合同。

2、即使《房屋買賣居間合同》中有關(guān)房屋轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容理解為甲轉(zhuǎn)讓的是甲基于甲與房地產(chǎn)公司之間《商品房預(yù)售合同》取得的權(quán)益，但因為對合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓須經(jīng)合同另一方同意，現(xiàn)房地產(chǎn)公司不可能同意將商品房預(yù)售合同的買方變更為乙，乙就不可能取得《商品房預(yù)售合同》項下的甲所享有的權(quán)益，所以《房屋買賣居間合同》無效。

3、雖然《房屋買賣居間合同》約定自甲、乙與中介公司簽署后即生效，但實際上該合同只是各方的意向，還未實際生效，所以不具有法律效力。《房屋買賣居間合同》的履行完全依賴于甲要取得待售房產(chǎn)的房產(chǎn)證。甲什么時間取得房產(chǎn)證以及能否取得房產(chǎn)證都是不確定的因素，《房屋買賣居間合同》對交房的時間、交付房款的時間、以及過戶的時間等主要條款未進(jìn)行具體約定，也就是說當(dāng)事人未就合同主要條款達(dá)成一致，所以，合同自然還沒有成立，也就不可能生效。

4、涉案房產(chǎn)屬在建工程的一部分，其附著在土地之上，還不是法律意義上獨立的物。房地產(chǎn)公司享有土地使用權(quán)，也就享有附著在土地之上在建工程的權(quán)益。甲對此不享有物權(quán)。甲未經(jīng)房地產(chǎn)公司同意，以自己的名義將在建的期房轉(zhuǎn)讓給乙，屬于無權(quán)處分。由于在本案起訴前，甲尚未取得房地產(chǎn)證，根據(jù)《中華人民共和國合同法》51條的規(guī)定，甲出賣涉案房產(chǎn)的行為無效。

5、為了防止妙賣期房，限制房價漲幅，當(dāng)?shù)卣贫艘恍┮?guī)范性文件。這些文件也體現(xiàn)了維護(hù)房地產(chǎn)交易秩序、穩(wěn)定房價以滿足大多數(shù)社會公眾住房需求、保護(hù)社會公共利益的精神。本案《房屋買賣居間合同》違反了政府的規(guī)范性文件的規(guī)定，一定程度上損害了社會公共利益，依法應(yīng)被確認(rèn)為無效。

與甲的觀點相反，乙認(rèn)為《房屋買賣居間合同》合法、有效，理由有：

1、涉案合同并沒有違反《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第37條的規(guī)定。首先甲出賣的期房已取得預(yù)售許可證，有土地使用權(quán)證，不是沒有權(quán)屬證書的房地產(chǎn);其次，甲通過合法的方式向房地產(chǎn)公司購得涉案房產(chǎn)，所簽《商品房預(yù)售合同》已經(jīng)備案登記，取得的權(quán)益不是未經(jīng)登記的;最后，房地產(chǎn)公司、開發(fā)商都有權(quán)出售涉案房產(chǎn)，所簽《商品房預(yù)售合同》也沒有違反該條法律的規(guī)定，同樣的標(biāo)的物，又同樣是買賣行為，《房屋買賣居間合同》也不可能違反該條法律的規(guī)定。

2、雖然甲尚未取得涉案房產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)證，但甲在《房屋買賣居間合同》中實際轉(zhuǎn)讓的是一個債權(quán)，或者說是一種期權(quán)、期待中的房屋所有權(quán)。我國合同法規(guī)定，債權(quán)的轉(zhuǎn)讓以通知債務(wù)人后即有效。在本案中，通知房地產(chǎn)公司是比較容易做到的，房地產(chǎn)公司同意與否，根本不會影響到合同的效力。如果法庭認(rèn)為有必要，乙可以立即書面通知房地產(chǎn)公司，或者由法庭依職權(quán)通知房地產(chǎn)公司作為第三人參加本案訴訟。

3、《房屋買賣居間合同》包含著兩種法律關(guān)系，即甲乙之間的房屋買賣合同關(guān)系、以及甲乙中介公司之間的居間合同關(guān)系。雖然個別合同條款(如交房的時間、交付房款的時間、以及過戶的時間等)附有生效條件，但這并不影響兩種法律關(guān)系均已成立、生效。現(xiàn)甲欲提前終止合同的履行，不積極配合房地產(chǎn)公司辦理涉案房產(chǎn)的房產(chǎn)證，阻礙合同部分條款的生效及履行，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

4、甲主張《房屋買賣居間合同》無效，屬惡意訴訟。甲眼看房價暴漲，見利忘義，不愿繼續(xù)履行合同才故意提起合同無效之訴。甲在簽訂《房屋買賣居間合同》之初，明知涉案房產(chǎn)沒有房產(chǎn)證，也在合同中承諾放棄對合同效力的異議。現(xiàn)甲反悔，違背善良誠信，不應(yīng)受到法律支持。另外，認(rèn)定《房屋買賣居間合同》為有效，并不損害社會公共利益。即使《房屋買賣居間合同》違反了當(dāng)?shù)卣囊?guī)定，當(dāng)事人至多承擔(dān)一定的行政責(zé)任，這與合同效力無效。

司法實踐中對該類合同的裁判，一直有爭議，也有認(rèn)定有效的，也有認(rèn)定無效的。本律師認(rèn)為，認(rèn)定類似合同是否有效，還應(yīng)考慮涉案房產(chǎn)是否可以辦理房產(chǎn)證。如果在起訴前，涉案房產(chǎn)已完全具備辦證條件，應(yīng)直接認(rèn)定合同有效。需要特別強調(diào)的是，將于2007年10月1日施行的《中華人民共和國物權(quán)法》第20條規(guī)定了預(yù)告登記制度，間接承認(rèn)了這類旨在保障將來實現(xiàn)物權(quán)的房屋買賣協(xié)議的效力。

三、“黑白合同”(陰陽合同)的效力問題

案例：

甲(賣方)、乙(買方)與中介三方簽訂了《房屋買賣居間合同》，約定房屋轉(zhuǎn)讓價款為100萬元。因甲持有的房產(chǎn)證顯示待售房屋建購價格為50萬元，為了減少交易中產(chǎn)生的稅費，在中介的安排下，甲、乙雙方又簽訂了一份《補充協(xié)議》，約定雙方在辦理房產(chǎn)過戶、簽訂國土部門提供的正式房地產(chǎn)買賣合同時，價格只寫房產(chǎn)證的價格。雙方均確認(rèn)最終成交價以《房屋買賣居間合同》約定的價格為準(zhǔn)，溢價部分視為甲房屋裝修的價值。

后甲乙雙方辦理房屋過戶手續(xù)時按50萬元的價格填寫《房地產(chǎn)買賣合同》，并按50萬元的價款交納相關(guān)過戶稅費。過完戶后，甲實際收到乙購房款100萬元。

分析：

本案很明顯有兩份關(guān)于買賣房屋的合同，即甲、乙、中介三方簽訂的《房屋買賣居間合同》(俗稱“陰合同”,又稱三方合同)和甲、乙雙方簽訂的《房地產(chǎn)買賣合同》(俗稱“陽合同”,又稱雙方合同)。“陰合同”中“陰”，是指隱蔽性，是當(dāng)事人內(nèi)部簽訂的，一般不被外人所知曉;而“陽合同”中的“陽”，是指公開性，因為要辦理登記手續(xù)而必須在國土部門存檔，一般公眾可以通過查詢獲悉其內(nèi)容。

采取“陰陽合同”是當(dāng)前二手房交易的普遍現(xiàn)象，其目的唯是逃避溢價部分的稅款。因為國土部門按登記價格代征稅費，一般并不對交易房產(chǎn)進(jìn)行市值評估(注：深圳市龍崗區(qū)于2006年底開始按房屋市場評估價征稅)，所以，我們的納稅人就有空子鉆了。明明是賣價100萬元房屋，卻在過戶時只填50萬元，這樣相應(yīng)稅費就少了一半，就契稅一項，少繳近萬元。如果沒有溢價，連個人所得稅也不用繳了，而要按真實價格計稅，那個人所得稅可就得繳10萬元啊。

這種明顯偷稅的方式(當(dāng)事人美其名曰“避稅”，似乎說“避”比較好聽點)會不會導(dǎo)致“陰陽合同”因此無效呢?本人認(rèn)為，本案中“陰合同”有效、“陽合同”無效。理由如下：

1、《房屋買賣居間合同》不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，是各方當(dāng)事人的真實意思表示，應(yīng)當(dāng)有效。但《補充協(xié)議》或《房屋買賣居間合同》中類似如《補充協(xié)議》、體現(xiàn)逃稅意思的條款應(yīng)屬無效。《房屋買賣居間合同》中的部分條款無效，不影響其他條款的效力。

2、由于買賣雙方完全按照《房屋買賣居間合同》的約定行使權(quán)利、履行義務(wù)，《補充協(xié)議》及《房地產(chǎn)買賣合同》純粹為辦理過戶需要，雙方并不遵守執(zhí)行，且通過填低價款以逃避應(yīng)繳稅款。這種在納稅申報時故意少列收入的方式嚴(yán)重違反了我國稅收征管法的強制性規(guī)定。《補充協(xié)議》以及由《補充協(xié)議》演生的《房地產(chǎn)買賣合同》(陽合同)，屬于以合法形式掩蓋少繳稅款的非法目的，根據(jù)我國合同法第52條之規(guī)定，應(yīng)確認(rèn)為無效。

“陰合同”有效、“陽合同”無效的法律后果：買賣雙方只能按照《房屋買賣居間合同》的約定行使權(quán)利、履行義務(wù)，買方不可援引《房地產(chǎn)買賣合同》，要求降低房屋轉(zhuǎn)讓價款，或要求賣方退還陰陽合同之間差價;國土部門依據(jù)無效的《房地產(chǎn)買賣合同》辦理房屋過戶手續(xù)，由于買賣雙方交易的事實成立，并經(jīng)雙方共同提出申請，過戶依然有效，任何一方均不可以合同無效為由主張要求撤銷，但稅務(wù)機關(guān)有權(quán)按實際成交價追繳當(dāng)事人欠繳的稅款、追究當(dāng)事人偷稅的法律責(zé)任。

實踐中還常常出現(xiàn)“陰陽合同”約定的房屋價款相一致的情況，若當(dāng)事人簽訂“陽合同”本身沒有偷逃稅款的意思，那么“陽合同”的效力如何呢?按照前文分析，在這種情況下，“陽合同”排除了影響合同生效的因素，“陽合同”也應(yīng)是有效的。在當(dāng)事人前后簽訂的兩份合同都有效且存在沖突的情況下，判斷合同的效力等級，要按照當(dāng)事人的約定執(zhí)行，當(dāng)事人可以在其中一份合同里對兩份合同之間的沖突進(jìn)行安排，直接約定如何適用的問題。如果沒有相關(guān)特別約定，后簽訂的合同可視為對之前簽訂的合同內(nèi)容的變更，后合同效力自然高于前合同，也就是說這種情況下“陽合同”效力高于“陰合同”。

另外還需要特別強調(diào)的是，“陽合同”都是要登記的，有些情況下還可能經(jīng)過公證，但這不表明“陽合同”就一定有效，或效力比沒有經(jīng)過公證或登記的“陰合同”高。除非當(dāng)事人另有約定，否則經(jīng)公證或登記的合同修改、補充或變更，不以公證或登記為生效要件。

四、買方能否請求法院判決賣方繼續(xù)履約，并通過法院執(zhí)行強制將房屋產(chǎn)權(quán)過戶

案例：

甲(賣方)、乙(買方)簽訂了《房地產(chǎn)買賣合同》。合同約定房屋轉(zhuǎn)讓價款為人民幣60萬元，分兩次支付，即乙先于合同簽訂時向甲支付定金6萬元，余下價款在房屋產(chǎn)權(quán)過戶至乙名下后三日內(nèi)一次性付清。合同還約定，若乙不履行合同，甲有權(quán)不予退還定金;若甲不履行合同，乙有權(quán)要求甲雙倍返還定金。《房地產(chǎn)買賣合同》簽訂后，乙即向甲支付定金6萬元，甲向乙出具了收條。后因甲不愿意與乙一起辦理過戶手續(xù)，乙起訴至法院，要求甲繼續(xù)履行合同、支付定金6萬元。甲答辯并提起反訴，要求以雙倍返還定金為代價解除《房地產(chǎn)買賣合同》，堅決不同意繼續(xù)履行合同。

分析：

房價高漲是甲毀約的主要原因。一套房屋在簽約時是60萬，而等到要過戶時就漲到80萬了，整整漲了20萬元。如果賣方只是收了6萬元定金，那么即使雙倍返還定金(實際賠償6萬元)，只要是之前的交易就此終止，賣方在經(jīng)濟(jì)上絕對是劃算的。趨利避害是人之本性，選擇對自己更有利的方式來決定是否繼續(xù)履約，也無可厚非。特別是當(dāng)前誠信缺失的時代，不講誠信的違約、甚至是惡意毀約，尚不會給背信棄義之人造成任何的直接經(jīng)濟(jì)損失。

我國合同法第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”第110條又規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事實上不能履行;(二)債務(wù)的標(biāo)的不適于強制履行或者履行費用過高;(三)債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。”就本案來說，甲不履行合同，乙原則上有權(quán)要求甲繼續(xù)履行合同。那么，甲這種以雙倍返還定金為代價解除《房地產(chǎn)買賣合同》的反訴主張能成立嗎?本人認(rèn)為，這要取決于本案合同對定金性質(zhì)的約定或依法對定金性質(zhì)的認(rèn)定。

所謂定金是指合同當(dāng)事人為了確保合同簽訂、生效或履行，依據(jù)法律規(guī)定或當(dāng)事人的約定，由當(dāng)事人一方在合同訂立前或訂立后、履行前，預(yù)先給付對方當(dāng)事人的一定數(shù)額金錢，其性質(zhì)屬于金錢質(zhì)。定金一般分為立約定金(作為訂立合同的擔(dān)保)、成約定金(作為合同生效的擔(dān)保)、違約定金(作為履行合同的擔(dān)保)、解約定金(當(dāng)事人可以接受定金處罰為代價單方解除合同)。定金作為擔(dān)保方式是雙方擔(dān)保，對支付定金的一方和接受定金的一方均有約束力，任何一方違反約定，均要招致相應(yīng)的定金處罰，即交付定金的一方違反約定無權(quán)要求返還定金、接受定金的一方違反約定要雙倍返還定金。

根據(jù)《擔(dān)保法》解釋第117條的規(guī)定，“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同。”也就是說如果甲收取的定金6萬元是解約定金，甲完全可以雙倍返還乙定金的方式終止合同的繼續(xù)履行。在認(rèn)定定金條款或定金合同時，如果合同中對解約定金的性質(zhì)有明確的約定，當(dāng)然不存在異議;如果當(dāng)事人雙方對定金性質(zhì)無約定呢?一般認(rèn)為，解約定金具有明示性質(zhì)，因為我國《擔(dān)保法》是以違約定金作為原則型定金的，如果當(dāng)事人沒有對定金的性質(zhì)和類型作出特別約定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為當(dāng)事人設(shè)定的是違約定金，因為當(dāng)事人畢竟是希望通過設(shè)置定金制度來保障合同的順利履行，而不是希望通過支付一筆定金獲得解除合同的權(quán)利。就本案來說，因《房地產(chǎn)買賣合同》未約定定金6萬元為解約定金，故乙的訴訟請求應(yīng)得到支持，甲的反訴主張不能成立。

需要特別強調(diào)的是，在實踐中，中介公司提供的有關(guān)房屋買賣及居間的格式合同條款經(jīng)常明確解約定金的性質(zhì)。由于當(dāng)前房價普遍上漲，這樣的條款顯然對賣方有利、對買方不利。如果買方想就此進(jìn)行反制，就有必要增加定金的數(shù)額(但不能超過總標(biāo)的20%)，讓違約成本相應(yīng)增高。

五、關(guān)于全權(quán)委托公證

在二手房交易中，經(jīng)常會遇到全權(quán)委托公證的事宜，如期房再轉(zhuǎn)讓時賣方對中介公司或中介從業(yè)人員的全權(quán)委托、按揭房轉(zhuǎn)讓時賣方對贖樓擔(dān)保公司的全權(quán)委托等，而這些委托都要經(jīng)過公證，公證的目的有兩個：一是具有較強證明效力，特別是公證的委托能被銀行、國土部門普遍認(rèn)可;二是防止當(dāng)事人隨便撤銷委托。

全權(quán)委托公證也常常出現(xiàn)糾紛，如當(dāng)事人對全權(quán)委托內(nèi)容的爭議、委托能否被撤銷、受托人利用全權(quán)委托公證侵吞購房款或吃差價等。下面本律師將逐一進(jìn)行分析：

1、關(guān)于全權(quán)委托的內(nèi)容

二手房買賣中的全權(quán)委托，顧名思義，就是當(dāng)事人將二手房買賣中己方所享有的全部權(quán)利和所承擔(dān)的全部義務(wù)都委托他人代為行使或履行，而產(chǎn)生的法律后果由當(dāng)事人承擔(dān)的一種委托方式。實踐中，以賣方全權(quán)委托他人代為行使賣方的權(quán)利、履行賣方的義務(wù)最為常見。賣方全權(quán)委托的內(nèi)容一般包括：代為尋找買家、簽訂房地產(chǎn)買賣合同，代向按揭銀行辦理提前結(jié)清按揭款(即贖樓)手續(xù)，代理賣方入伙、配合房產(chǎn)開發(fā)商向國土部門提交辦證資料、申請過戶，代收樓款等。根據(jù)《合同法》第397條規(guī)定，委托人可以特別委托受托人處理一項或者數(shù)項事務(wù)，也可以概括委托受托人處理一切事務(wù)。因房屋的狀態(tài)不同，全權(quán)委托的內(nèi)容也不盡相同。

即使賣方出具的全權(quán)委托書內(nèi)容不具體，而是概括性的授權(quán)，或者采取列舉加兜底條款的方式，只要出現(xiàn)諸如“全權(quán)”字樣，根據(jù)《民法通則》第65條第3款的規(guī)定，賣方也要承擔(dān)受托人代理行為的法律后果。但如果受托人不是為維護(hù)賣方利益而實施處分行為時，如無正當(dāng)理由降低房屋轉(zhuǎn)讓價款等，除非有證據(jù)證明交易對方對此有過錯，否則，該處分行為對賣方仍然有效。但如果根據(jù)“善良管理人”的標(biāo)準(zhǔn)判斷，受托人有過錯，賣方可以要求受托人給予賠償。

如果《房屋買賣居間合同》約定賣方應(yīng)于本合同簽訂后十日內(nèi)辦理全權(quán)委托中介公司的公證手續(xù)，但又沒約定具體如何辦理，而當(dāng)中介公司向賣方出具需要公證的全權(quán)委托書文本時，賣方能否以委托內(nèi)容太苛刻、賣方存有風(fēng)險為由拒絕辦理公證呢?本律師認(rèn)為，在《房屋買賣居間合同》對如何辦理全權(quán)委托公證這一賣方義務(wù)約定不明時，應(yīng)根據(jù)《合同法》第61條進(jìn)行補救，先由當(dāng)事人協(xié)商補充約定，若不能協(xié)商，應(yīng)根據(jù)合同目的或交易習(xí)慣確定。若最終無法確定，則賣方有權(quán)拒絕辦理全權(quán)委托公證，但賣方不可以此為由拒絕整個合同的履行，凡以后涉及賣方的權(quán)利義務(wù)，賣方事必躬親，否則就可能構(gòu)成違約。

2、關(guān)于全權(quán)委托公證的撤銷

全權(quán)委托公證的撤銷，包括委托的撤銷和公證的撤銷。

關(guān)于委托的撤銷，適用《合同法》第410條規(guī)定，即委托人或受托人可以隨時解除委托書或合同，但因此給對方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由外，應(yīng)當(dāng)賠償損失。實踐中，經(jīng)常會遇到當(dāng)事人在委托書中明確“該委托是不可撤銷的”，但這并不能阻卻當(dāng)事人自由行使撤銷權(quán)，理由是具有身份屬性的委托關(guān)系是建立于信任基礎(chǔ)之上，一旦當(dāng)事人之間喪失了信任基礎(chǔ)，強行維持當(dāng)事人之間的委托關(guān)系，不僅不能實現(xiàn)委托的根本目的，而且還會在當(dāng)事人之間引發(fā)更多的分爭。那么委托被撤銷后對外的法律后果是什么呢?在委托被撤銷之前或之后，第三人不知道委托將要被撤銷或已被撤銷的事實，根據(jù)《合同法》第49條規(guī)定，受托人在委托范圍從事的事務(wù)對委托人有效，后果應(yīng)由委托人承擔(dān)。

關(guān)于公證的撤銷，適用有關(guān)公證的法律法規(guī)。根據(jù)司法部頒布的《公證程序規(guī)則》(自2006年7月1日起施行)規(guī)定，當(dāng)事人或公證事項的利害關(guān)系人認(rèn)為公證書有錯誤的，可以向出具該公證書的公證機構(gòu)提出書面復(fù)查申請，載明申請人認(rèn)為公證書存在的錯誤及其理由，提出撤銷或者更正公證書的具體要求，并提供相關(guān)證明材料。公證機關(guān)根據(jù)不同情況，作出公證書撤銷、更正或補正的處理決定。被撤銷的公證書被公證機關(guān)收回，并予以公告，公證自始無效。

其實無論是委托，還是公證，一般都設(shè)有期限限制的。委托期限由當(dāng)事人約定，公證期限由公證機關(guān)依據(jù)《公證程序規(guī)則》單方設(shè)定。賣方基于各種原因，想在期限內(nèi)撤銷全權(quán)委托公證，既可以向公證機關(guān)申請撤銷公證，也可以單方宣布撤銷委托。由于要撤銷公證，實踐中操作比較困難，一是撤銷的理由一般不是很充分，二是撤銷的程序時間較長，這兩方面遠(yuǎn)沒有委托的撤銷簡單。但撤銷委托也要循正確途徑，以減少損失：首先，宣布撤銷委托的書面決定不但要及時送達(dá)給當(dāng)事人(包括受托方、買方等)和涉及委托事項的有關(guān)單位，還要在媒體上公告，其目的是減少在委托終止后出現(xiàn)表見代理的機率;其次，不可因此影響整個合同的履行，凡以后涉及賣方的權(quán)利義務(wù)，賣方事必躬親，以免給受托人或利益相關(guān)方造成損失。

六、賣方什么時候有權(quán)解除房屋買賣合同

近幾年，房價一直上漲，誘發(fā)了交易中賣方毀約的沖動，但由于房屋買賣合同一般都約定了嚴(yán)格的違約責(zé)任，賣方毀約的成本較高使得賣方不敢輕意毀約。賣方在伺機等待買方違約，一旦買方違約在先，賣方行使合法的解除權(quán)，讓合同終止，這樣賣方不用支付任何成本就能實現(xiàn)不賣房的目的，繼續(xù)享有房價高漲所帶來的高收益，而且還可以順理成章地吃掉買方的定金、追究買方的違約責(zé)任。

問題的共同點就是：買方先違約了(如延期支付定金、延期支付首期款、逾期辦理資金監(jiān)管、逾期辦理銀行按揭等)，賣方可不可以立即解除房屋買賣合同?要回答“可以”或“不可以”，首先要解決“賣方到底什么時候有權(quán)解除房屋買賣合同”這一問題。

根據(jù)我國合同法的規(guī)定，合同的解除主要有兩種方式，即當(dāng)事人協(xié)商一致解除合同及當(dāng)事人行使約定或法定合同解除權(quán)解除合同，實踐中，后者是合同解除的常見方式。所謂合同解除權(quán)，是指合同約定的解除合同條件成就時，或出現(xiàn)法律規(guī)定的解除合同情形時，當(dāng)事人雙方或一方享有解除合同的權(quán)利。約定解除權(quán)的行使條件由當(dāng)事人在合同中具體約定，如二手房買賣雙方可以在房屋買賣合同中約定賣方延期交房多少日或買方延期付款多少日，買方或賣方有權(quán)解除合同。法定解除權(quán)的行使情形由法律具體規(guī)定，如我國合同法第94條規(guī)定的五種法定解除情形：(1)因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的;(2)在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù);(3)當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行;(4)當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的;(5)法律規(guī)定的其他情形。

具體到二手房買賣中，買方違約在先，如果合同中有諸如一旦出現(xiàn)買方此種情況的違約、賣方有權(quán)解除合同的明確約定，則賣方解除合同完全合法。例如，房屋買賣合同中約定，“買方應(yīng)于本合同簽訂后五日內(nèi)向賣方支付首期款人民幣5萬元，若逾期，須每日向賣方支付萬分之五的違約金，逾期超過五日，賣方有權(quán)單方解除本合同。”后買方因為工作忙，忘記向賣方支付首期款，超過五日后，賣方就有權(quán)根據(jù)合同的約定，直接書面通知買方解除房屋買賣合同。

但如果房屋買賣合同中沒有約定“逾期超過五日，賣方有權(quán)單方解除本合同”的內(nèi)容，那么賣方要想解除合同只能先向買方發(fā)出催告，要求買方在合理期內(nèi)履行支付首期款的義務(wù)，如果買方還不履行，賣方可援引我國合同法第94條(3)之規(guī)定，行使合同解除權(quán)。除非買方明確表示不支付房款，否則，賣方在解除合同前的催告程序不可免。實踐中經(jīng)常會出現(xiàn)買方因資金緊張，晚了幾天才付款，賣方就迫不急待地要解除合同，但不愿向買方發(fā)出履約催告，理由是賣方擔(dān)心一旦發(fā)出催告，買方必定會及時付款，到時他就不可能再解除合同了。而司法實踐中，如果賣方?jīng)]有經(jīng)催告就發(fā)通知要求解除合同，除非合同明確約定準(zhǔn)許，否則法院會判決賣方承擔(dān)違約責(zé)任。原因是：賣方面對買方的違約，應(yīng)當(dāng)采取與買方違約相當(dāng)?shù)目罐q措施，即如果買方構(gòu)成根本性違約，賣方可以解除合同;如果買方只是輕微違約，賣方只能要求買方繼續(xù)履約、支付違約金或適用定金法則，而不可以解除合同。