承擔(dān)風(fēng)險以及條款審查

標(biāo)的是合同權(quán)利義務(wù)所指向的對象。它決定合同權(quán)利義務(wù)的質(zhì)和量。一般而言，標(biāo)的與標(biāo)的物不同，但是為了敘述方便，學(xué)者們有時將二者統(tǒng)稱為標(biāo)的。審查合同標(biāo)的條款時，應(yīng)注意：

1.審查合同標(biāo)的名稱是否清楚

標(biāo)的名稱應(yīng)當(dāng)明確，以使標(biāo)的特定化，能夠明確界定權(quán)利義務(wù)。

2.審查合同標(biāo)的數(shù)量是否確切

注意計量單位是否為合同雙方共同接受的，計量方法是否為合同雙方共同認可的,以及有沒有約定合理的誤差范圍。

3.審查合同標(biāo)的質(zhì)量是否具體

為避免在履行合同過程中出現(xiàn)不必要的麻煩，還要審查對標(biāo)的的規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)等事項約定的是否具體。

二、價款或者報酬

價款或者報酬是有償合同的主要條款。價款是取得標(biāo)的物所應(yīng)支付的對價，報酬則是獲得服務(wù)所應(yīng)當(dāng)支付的對價。

在審查合同的過程中，要注意審查價款或者報酬的數(shù)額是否清楚、計算方法是否具體以及支付方式是否明確。

三、履行期限、地點

履行期限直接關(guān)系到合同的具體權(quán)利義務(wù)，涉及到當(dāng)事人的實際利益，也是確定違約與否的因素之一。履行期限可以約定為即時履行，也可以約定為定時履行，還可以約定為在一定期限內(nèi)履行。如果是分期履行，應(yīng)當(dāng)注意審查每一期的履行期限是否明確。

履行地點可能是確定運輸費用由誰負擔(dān)、風(fēng)險由誰承受的依據(jù);也可能是確定標(biāo)的物所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移、何時轉(zhuǎn)移的依據(jù)。所以，審查合同之時切勿忽略履行地點這一條款。

四、違約責(zé)任

違約責(zé)任條款的設(shè)置是為了督促當(dāng)事人全面履行合同義務(wù)，在合同中非常重要，因此，法律對于違約責(zé)任已經(jīng)作出較為詳盡的規(guī)定。但法律的規(guī)定畢竟是原則性的，即便細致也不可能面面俱到，照顧到各種特殊情況。為了保證合同義務(wù)嚴(yán)格按照約定履行，為了更加及時地解決合同糾紛，在審查合同之時必須注意合同中是否約定了合同主體承擔(dān)違約責(zé)任的具體方式，如給付定金、支付違約金、賠償損失及其計算方法等。

一、陳述與保證條款

1.陳述與保證條款，通常包括以下內(nèi)容：

十五、賠償范圍條款

1.決定違約損害賠償范圍的主要因素為：違約事實與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系，以及違約方在訂立合同時對損害結(jié)果是否應(yīng)當(dāng)或已經(jīng)預(yù)見。

《合同法》第113條。上述兩個因素的認定，均具有較強的主觀性和不確定性。為此，合同中可特別約定賠償范圍條款。

2.違約損害賠償包括守約方履行合同預(yù)期可獲得的利益。該可得利益損失主要分為生產(chǎn)利潤損失、經(jīng)營利潤損失和轉(zhuǎn)售利潤損失等類型。司法實踐中，對此類損失的認定常發(fā)生困難。如有可能和必要，可特別約定此類預(yù)期可得利益損失賠償?shù)木唧w內(nèi)容。

3.合同特別約定的賠償范圍，常見以下內(nèi)容：

(1)律師費;

(2)為實現(xiàn)債權(quán)所發(fā)生的公證費、保全費、認證費、公告費、查檔費、拍賣費、審計費、鑒定費、評估費、檢驗費、交通費、住宿費等。

4.司法實踐中，法院常將合同約定的因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法

《合同法》第114條第1款。等同或類同于約定的違約金進行處理。

參考《江蘇省高級人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的討論紀(jì)要(一)》第31條規(guī)定：“當(dāng)事人在合同中對損失數(shù)額的約定和損失數(shù)額的計算方法的約定，視為對違約金的約定。”

十四、約定解除權(quán)條款

1.合同常因一方當(dāng)事人之違約或其他特別事件之發(fā)生，導(dǎo)致委托人難以期待合同仍能得到適當(dāng)履行。同時，由于法定解除權(quán)認定之條件嚴(yán)格且不確定，合意解除又必須對方同意，合同是否約定了委托人的相應(yīng)合同解除權(quán)即顯重要。因此，凡涉及委托人核心利益的交易環(huán)節(jié)，均應(yīng)考慮設(shè)置相應(yīng)的約定解除權(quán)條款。

2.法律、行政法規(guī)、司法解釋對于約定解除權(quán)的解除條件少有限制

《合同法》第93條第2款。，僅有極少數(shù)例外。

例如，《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第38條第2款，即對分期付款買賣合同中的遲延付款合同約定解除權(quán)的解除條件予以限制。

3.應(yīng)區(qū)分《合同法》第93條規(guī)定的合同約定解除權(quán)的解除條件與該法第45條第1款規(guī)定的對合同效力的約定附解除條件。在前者情形下，當(dāng)合同約定解除權(quán)條件成就時，解除權(quán)人有權(quán)決定是否解除合同;在后者情形下，合同效力所附解除條件成就時合同即時失效。

4.合同約定解除權(quán)的條件應(yīng)盡可能清晰、明確、可操作、易證明。

5.設(shè)置約定解除權(quán)條款，應(yīng)同時考慮是否有必要設(shè)置合同解除后的“清理條款”。

6.設(shè)置約定解除權(quán)時，應(yīng)避免以下不規(guī)范的約定方式：

(1)約定一方發(fā)生特定違約情形時，合同自動解除;

(2)約定一方發(fā)生特定違約情形時，視為其單方解除合同;

(3)僅表述特定行為構(gòu)成根本違約，卻未表明此時相對方有權(quán)解除合同。

十三、加速期限條款

1.除分期付款買賣之價款支付義務(wù)

《合同法》第167條第1款。外，同一債務(wù)依合同約定分期履行時，如無特別約定，債務(wù)人遲延履行其中一期債務(wù)的，債務(wù)人僅就該期債務(wù)構(gòu)成遲延。債權(quán)人尚無權(quán)要求債務(wù)人即時履行其他未到期債務(wù)。為解決此問題，當(dāng)事人可在合同中約定“加速期限條款”。

2.常見的加速期限條款的主要內(nèi)容為：一方當(dāng)事人不履行本合同項下(或特定條款約定的)任何一期債務(wù)的，相對方即有權(quán)要求其即時履行該合同項下(或特定條款約定的)之全部義務(wù)。

十二、解約定金條款

1.解約定金條款應(yīng)表明下列內(nèi)容：定金交付后，交付定金的一方可以以喪失定金為代價而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第117條。

2.解約定金需由合同特別約定。合同僅約定定金的，不具有解約定金的效力。

十一、違約定金條款

1.當(dāng)事人可以依照《擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金(即“定金罰則”)。

《合同法》第115條。

2.設(shè)置違約定金條款時，應(yīng)注意：

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》關(guān)于定金部分的解釋。

(1)合同約定交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，不適用定金罰則;

(2)定金合同從實際交付定金之日起生效;

(3)定金的數(shù)額，不得超過主合同標(biāo)的額的20%，超過部分不具有定金效力;

(4)因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則;

(5)當(dāng)事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例適用定金罰則。

3.應(yīng)注意區(qū)分違約金與違約定金法律后果的不同，根據(jù)合同交易事項的特點選擇使用。

4.應(yīng)注意區(qū)分違約定金與履約保證金的區(qū)別：

(1)招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件的要求提交。履約保證金不得超過中標(biāo)合同金額的10%。

《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第58條。

(2)中標(biāo)人不履行與招標(biāo)人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標(biāo)人造成的損失超過履約保證金數(shù)額的，還應(yīng)當(dāng)對超過部分予以賠償;沒有提交履約保證金的，應(yīng)當(dāng)對招標(biāo)人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

《招標(biāo)投標(biāo)法》第60條。

十、逾期付款違約金條款

1.合同可就負有金錢支付義務(wù)一方遲延履行該義務(wù)約定“逾期付款違約金”，而不應(yīng)使用“罰款”、“罰金”、“滯納金”或“利息”。

2.如合同約定的逾期付款違約金過高，違約方有權(quán)請求法院或仲裁機構(gòu)適當(dāng)減少。

3.結(jié)合司法實踐情況，合同約定“每日萬分之五”的逾期付款違約金的計算標(biāo)準(zhǔn)，通常可被裁判機構(gòu)接受。

參考最高人民法院(1999)民終字第5號、(2001)民二終字第101號民事判決。

4.合同沒有約定逾期付款違約金或者沒有約定該違約金的計算方法的，可以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準(zhǔn)利率為基礎(chǔ)，參照逾期罰息利率標(biāo)準(zhǔn)計算逾期付款損失;

《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第24條第4款。對工程欠款，則依中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算逾期付款損失。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第17條。

5.逾期付款違約金的起算時間通常應(yīng)為付款義務(wù)一方相應(yīng)履行期限屆滿之次日。履行期限約定不明，將會給逾期付款違約金計算之起始時間的確定帶來不便。

九、違約金條款

1.依違約金的約定方式，通常將其分為一般違約金與專項違約金。

2.合同約定之違約金應(yīng)“以補償性為主、以懲罰性為輔”。

《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》(法發(fā)〔2009〕40號)第13條。違約金系以賠償非違約方的損失為主要功能，而非旨在嚴(yán)厲懲罰違約方。因此，約定的違約金可略高于對方之違約行為可能造成的損失，但不宜過高。

3.設(shè)置違約金條款時，可建議委托人根據(jù)其商務(wù)經(jīng)驗，就對方可能發(fā)生的特定違約行為可能使委托人遭致?lián)p害的范圍及金額進行預(yù)估，并在此基礎(chǔ)上略作增加。

4.非金錢債務(wù)之違約所造成的損失普遍存在證明困難，約定相應(yīng)的違約金條款更顯重要。

5.司法實踐中，法院認為約定的違約金過高并予適當(dāng)減少時，認定“過高”之標(biāo)準(zhǔn)及“減少”之幅度極不平衡。

6.當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的30%的，一般可以認定為《合同法》第114條第2款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第29條第2款。在實際損失無須確切證明的前提下，該“30%”并不具有數(shù)學(xué)計算之意義。

八、所有權(quán)保留條款

1.當(dāng)事人可就動產(chǎn)約定所有權(quán)保留條款。

《合同法》第134條，《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第34條。所有權(quán)保留條款的主要價值在于：在債務(wù)人未依合同約定履行債務(wù)時，包括債務(wù)人破產(chǎn)清算時

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定(二)》第2條。，債權(quán)人可依合同約定或依法律規(guī)定行使取回權(quán)。

2.依所有權(quán)保留條款行使取回權(quán)的，買賣合同并不當(dāng)然解除。

3.如有必要，可向委托人進行相應(yīng)提示：

(1)第三人如善意取得標(biāo)的物所有權(quán)或者其他物權(quán)的，出賣人不得主張取回權(quán);

《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第36條第2款。

(2)買受人已經(jīng)支付標(biāo)的物總價款的75%以上，出賣人不得主張取回權(quán)。

《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第36條。

七、稅費負擔(dān)條款

1.我國稅收管理方面的法律法規(guī)對于稅收的征收均明確規(guī)定了納稅義務(wù)人，但是對于實際由哪一方當(dāng)事人繳納稅款并未作出強制性的規(guī)定。因此，當(dāng)事人可在合同中約定由納稅義務(wù)人以外的當(dāng)事人承擔(dān)相應(yīng)稅費。

參考最高人民法院(2007)民一終字第62號民事判決書，最高人民法院公報案例(2008年第3期)。但是該合同約定并不影響稅收征管法律關(guān)系中納稅義務(wù)人依法應(yīng)承擔(dān)的納稅義務(wù)。

2.除非合同交易事項可能涉及的稅費種類及金額已完全具體確定，有關(guān)稅費的負擔(dān)應(yīng)設(shè)置兜底條款，以免遺漏。

3.如有必要，可約定納稅義務(wù)人在依法納稅后，向合同約定的相應(yīng)稅費負擔(dān)者的追償權(quán)。

六、質(zhì)量責(zé)任條款

1.《合同法》對于有關(guān)質(zhì)量責(zé)任的規(guī)定較為簡略

《合同法》第111條、第155條。，應(yīng)根據(jù)委托人之實際需要特別設(shè)定，并應(yīng)注意與付款條件的配合，以便控制交易中的質(zhì)量風(fēng)險。

2.《合同法》對于買方的拒收權(quán)設(shè)置的行使條件較為嚴(yán)格且不確定

《合同法》第148條。。為保護買方利益，可另行約定拒收條件。

3.如有必要，可一并約定質(zhì)檢機構(gòu)、檢材取樣和送檢方式，以及檢測費用的承擔(dān)等內(nèi)容。

4.《合同法》規(guī)定的檢驗期間制度，主要是為了保護賣方利益而設(shè)置的。超過檢驗期間，收受合同標(biāo)的一方未提出異議的，將視為交付時標(biāo)的物的質(zhì)量、數(shù)量無瑕疵，買受人不再享有相應(yīng)的瑕疵責(zé)任請求權(quán)。為保護買方利益，應(yīng)力爭約定較長的檢驗期間，但一般不應(yīng)超過兩年;有質(zhì)量保證期的，不應(yīng)超過該質(zhì)量保證期。

5.合同約定質(zhì)量保證金的，可同時約定：

(1)質(zhì)量保證金的退還條件、退還期限和退還方式;

(2)質(zhì)量保證金可予扣除的情形及扣除的方式;

(3)質(zhì)量保證金可不予退還的情形。

6.有關(guān)質(zhì)量責(zé)任，可根據(jù)具體情形約定專項違約金。基于同一違約行為及損害結(jié)果，該專項違約金與上述質(zhì)量保證金不能并用。

7.合同約定質(zhì)量保證期的，應(yīng)同時約定賣方在質(zhì)量保證期內(nèi)的處理義務(wù)和責(zé)任。即使買方未在檢驗期間內(nèi)提出質(zhì)量異議，買方仍有權(quán)要求賣方承擔(dān)上述質(zhì)量保證期內(nèi)的處理義務(wù)和責(zé)任。

五、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)條款

1.《合同法》未將合同標(biāo)的之質(zhì)量瑕疵與“標(biāo)的與合同描述不符”區(qū)分對待。

例如，標(biāo)的物本身的質(zhì)量合格，但標(biāo)的物的種類與合同約定不符。

2.約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)盡可能具體、明確、可操作、可證明。除非有特別需要，通常應(yīng)保持與下列質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)之間的協(xié)調(diào)一致：

(1)國家規(guī)定的強制性標(biāo)準(zhǔn);

(2)出賣人提供的有關(guān)標(biāo)的物的質(zhì)量說明;

(3)在產(chǎn)品或者其包裝上注明采用的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn);

(4)以產(chǎn)品說明、實物樣品等方式表明的質(zhì)量狀況。

3.采用樣品買賣方式的，應(yīng)在合同中對樣品的封存方式及封存時間等進行說明，以便確定該封存樣品與合同之間的聯(lián)系。

4.合同訂立時尚不能具體確定的，應(yīng)約定確定之方式，或哪一方當(dāng)事人有權(quán)以何種方式進行確定。

四、數(shù)量條款

1.標(biāo)的數(shù)量，應(yīng)盡可能具體、明確、可操作、可證明;并應(yīng)一并考慮約定：

(1)計數(shù)(量)之方式;

(2)計數(shù)(量)之依據(jù);

(3)計數(shù)(量)之程序;

(4)計數(shù)(量)的證明及其形式要求。

2.合同訂立時尚不能具體確定數(shù)量的，應(yīng)明確具體確定的方式，或哪一方當(dāng)事人有權(quán)以何種方式進行確定。

三、標(biāo)的條款

1.標(biāo)的描述應(yīng)盡可能具體、明確，可操作，可證明。

2.合同訂立時尚不能具體確定的信息，應(yīng)明確具體確定的方式，或哪一方當(dāng)事人有權(quán)以何種方式進行確定。

3.合同標(biāo)的不明確，可能導(dǎo)致合同不成立;合同標(biāo)的之范圍、要求描述不清，極易發(fā)生爭議。

二、定義條款

1.定義條款，旨在對合同中較為復(fù)雜的或可能發(fā)生歧義的詞語賦予明確的含義，以便在合同中準(zhǔn)確、一致的表述。

2.被定義的詞語，不應(yīng)超出其在該合同語境下語義解釋的合理范圍。

3.定義條款，常設(shè)置在合同中的下列位置：

(1)合同正文首部，常為合同第1條或第2條;

將“合同當(dāng)事人條款”作為合同正文的第1條時，“定義條款”常為第2條。

(2)合同正文后部;

(3)作為合同定義附件。

4.設(shè)置定義條款時，需注意：

(1)定義條款應(yīng)僅限于解釋特定詞語的含義，不應(yīng)涉及當(dāng)事人之間具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系;

(2)通常含義足以清晰表達的，不必定義;

(3)經(jīng)過定義后的詞語，在合同中應(yīng)通篇一致，并可以特別的字體或格式(如下劃線)表明其在合同中是被特別定義的詞語;

(4)需定義的詞語較少的，可采用附帶解釋、括號解釋等方式處理，不必專設(shè)定義條款。

(1)一方就與合同交易事項有關(guān)的事實作出陳述;

(2)該方保證合同訂立時上述事實的真實性;或一并保證上述情形在特定期間內(nèi)持續(xù)處于其所陳述的狀態(tài);

(3)該方違反上述義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，以及合同相對方的救濟方式。

2.此類條款旨在減少或控制當(dāng)事人之間因合同交易事項的信息不對稱帶來的交易風(fēng)險。

例如，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中，受讓人通常無從確證目標(biāo)公司是否存在未曾披露的債務(wù)，或目標(biāo)公司在股權(quán)交割之前是否會再發(fā)生其他變故。

在很多時候我們在進行合同的簽訂以及合同的履行義務(wù)的時候就是需要進行很多的條款審查才能確定是否能夠簽訂合同以及履行合同義務(wù)，在審查條款的時候必須注意以上律霸網(wǎng)小編為大家列出來的內(nèi)容才可以進行處理！希望以上知識能夠幫助到大家，如果您還有任何疑問，歡迎在本網(wǎng)進行律師咨詢。