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寧波
合同法關于表見代理的規定
關于我國是否引進國外關于表見代理的先進的理論和經驗，在立法上確立表見代理制度的問題，上個世紀八十年代末九十年代初曾有過較為激烈的爭論。很多學者認為，我國《民法通則》第六十六條中“本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意”的規定，是表見代理制度的“原則性規定”或“初步規定”;也有學者認為，這條規定不符合表見代理的要求，不是表見代理。在英美法的判例中，緘默構成追認還是誤認并沒有統一的認識，但無論追認還是誤認，最終要求被代理人承擔責任是英美法不變的原則。而大陸法則傾向于緘默構成表見代理，如德國的容忍委托代理權限理論與表象委托代理權限理論。根據這兩個理論，被代理人知道代理人以其名義進行活動，而容忍了該行為;或者被代理人盡管不知道代理人有此活動，但如果被代理人盡到相當注意，就可以知道，這時的被代理人要承擔表見代理的責任。筆者傾向于這一理論，我國《民法通則》第六十六條中的規定應當是表見代理制度的初步規定。
隨著我國市場經濟的深入發展，市場主體的多元化和市場中代理行為的多樣化和復雜化的情況越發明顯。雖然大陸法系民法強調，代理制度作為私法自治之擴張和補充，應尊重被代理人的意思，考慮被代理人的利益。但為了了維護交易安全，大陸法于上個世紀初便承認了表見代理。交易安全是交易環境應當有的一種狀態，亦即交易者基于對交易行為合法性的信賴及對交易行為效果確定性的正當期待而進行的交易，應當獲得法律的肯定性評價，否則，交易活動就會因其過分的危險和不確定性而迫使交易者過分的謹慎，從而抑制從事交易活動的積極性。基于此，我國新《合同法》第49條對表見代理作了規定：行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。
除了以上《民法通則》和《合同法》的規定外，筆者認為還有一些有關表見代理的規定散見于我國立法機關頒布實施的單行法律和最高人民法院的司法解釋中。如我國《合伙企業法》第三十八條規定：“合伙企業對合伙人執行合伙企業事務以及對外代表合伙企業權利的限制，不得對抗不知情的善意第三人。”再如最高人民法院關于適用《婚姻法》若干問題的解釋第十七條第(二)項規定：“夫或妻非因日常生活需要而對夫妻共同財產作出重要處理決定，夫妻雙方應平等協商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。”以上兩種情況均因當事人之間的特定關系(或合伙或婚姻)，使第三人相信當事人的代理權，致其它當事人承擔被代理人的責任。
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