非法集資是未經有關部門依法批準，包括沒有批準權限的部門批準的集資;有審批權限的部門超越權限批準集資，即集資者不具備集資的主體資格，承諾在一定期限內給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，也有實物形式和其他形式;向社會不特定的對象籌集資金。這里“不特定的對象”是指社會公眾，而不是指特定少數人;以合法形式掩蓋其非法集資的實質。

一.非法集資刑法與行政法關系解讀

非法集資的刑事和行政標準不一樣。認定構成非法集資刑事犯罪，需要具備特定的構成要件和最低的起刑點。但對于行政監管層面，認定非法集資的核心要素只有兩個：集資性質和面向社會公眾。因此，對于行政監管者來說，“只要是面向社會公眾集資，無論是否采取了公開宣傳手段，都可以認定為非法集資活動”。

行政認定也不是刑事認定的必經程序。根據最高法、最高檢和公安部《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》的規定，行政部門沒有認定的，不影響刑事方面的偵查、起訴和審判。但是，在刑事審查中，可以參考有關行政部門的意見。行政認定問題很復雜，耿某以后另文詳解。本文只談刑法的非法集資具體罪名。

二.非法集資刑法與《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》的關系

非法集資的刑法規定是由“法律”這一層級的規定制訂的，而《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》只是“規范性文件”。“法律”的效力遠高于“規范性文件”，因此，指導意見不會改變非法集資的刑法規定。

附：

兩高及公安部聯合發布的《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》

各省、自治區、直轄市高級人民法院,人民檢察院,公安廳、局,解放軍軍事法院、軍事檢察院,新疆維吾爾自治區高級人民法院生產建設兵團分院,新疆生產建設兵團人民檢察院、公安局：

為解決近年來公安機關、人民檢察院、人民法院在辦理非法集資刑事案件中遇到的問題,依法懲治非法吸收公眾存款、集資詐騙等犯罪,根據刑法、刑事訴訟法的規定,結合司法實踐,現就辦理非法集資刑事案件適用法律問題提出以下意見：

一、關于行政認定的問題

行政部門對于非法集資的性質認定,不是非法集資刑事案件進入刑事訴訟程序的必經程序。行政部門未對非法集資作出性質認定的,不影響非法集資刑事案件的偵查、起訴和審判。

公安機關、人民檢察院、人民法院應當依法認定案件事實的性質,對于案情復雜、性質認定疑難的案件,可參考有關部門的認定意見,根據案件事實和法律規定作出性質認定。

二、關于“向社會公開宣傳”的認定問題

《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第一款第二項中的“向社會公開宣傳”,包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息,以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形。

三、關于“社會公眾”的認定問題

下列情形不屬于《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第二款規定的“針對特定對象吸收資金”的行為,應當認定為向社會公眾吸收資金：

(一)在向親友或者單位內部人員吸收資金的過程中,明知親友或者單位內部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的;

(二)以吸收資金為目的,將社會人員吸收為單位內部人員,并向其吸收資金的。

四、關于共同犯罪的處理問題

為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助,從中收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用,構成非法集資共同犯罪的,應當依法追究刑事責任。能夠及時退繳上述費用的,可依法從輕處罰;其中情節輕微的,可以免除處罰;情節顯著輕微、危害不大的,不作為犯罪處理。

五、關于涉案財物的追繳和處置問題

向社會公眾非法吸收的資金屬于違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報,以及向幫助吸收資金人員支付的代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用,應當依法追繳。集資參與人本金尚未歸還的,所支付的回報可予折抵本金。

將非法吸收的資金及其轉換財物用于清償債務或者轉讓給他人,有下列情形之一的,應當依法追繳：

(一)他人明知是上述資金及財物而收取的;

(二)他人無償取得上述資金及財物的;

(三)他人以明顯低于市場的價格取得上述資金及財物的;

(四)他人取得上述資金及財物系源于非法債務或者違法犯罪活動的;

(五)其他依法應當追繳的情形。

查封、扣押、凍結的易貶值及保管、養護成本較高的涉案財物,可以在訴訟終結前依照有關規定變賣、拍賣。所得價款由查封、扣押、凍結機關予以保管,待訴訟終結后一并處置。

查封、扣押、凍結的涉案財物,一般應在訴訟終結后,返還集資參與人。涉案財物不足全部返還的,按照集資參與人的集資額比例返還。

六、關于證據的收集問題

辦理非法集資刑事案件中,確因客觀條件的限制無法逐一收集集資參與人的言詞證據的,可結合已收集的集資參與人的言詞證據和依法收集并查證屬實的書面合同、銀行賬戶交易記錄、會計憑證及會計賬簿、資金收付憑證、審計報告、互聯網電子數據等證據,綜合認定非法集資對象人數和吸收資金數額等犯罪事實。

七、關于涉及民事案件的處理問題

對于公安機關、人民檢察院、人民法院正在偵查、起訴、審理的非法集資刑事案件,有關單位或者個人就同一事實向人民法院提起民事訴訟或者申請執行涉案財物的,人民法院應當不予受理,并將有關材料移送公安機關或者檢察機關。

人民法院在審理民事案件或者執行過程中,發現有非法集資犯罪嫌疑的,應當裁定駁回起訴或者中止執行,并及時將有關材料移送公安機關或者檢察機關。

公安機關、人民檢察院、人民法院在偵查、起訴、審理非法集資刑事案件中,發現與人民法院正在審理的民事案件屬同一事實,或者被申請執行的財物屬于涉案財物的,應當及時通報相關人民法院。人民法院經審查認為確屬涉嫌犯罪的,依照前款規定處理。

八、關于跨區域案件的處理問題

跨區域非法集資刑事案件,在查清犯罪事實的基礎上,可以由不同地區的公安機關、人民檢察院、人民法院分別處理。

對于分別處理的跨區域非法集資刑事案件,應當按照統一制定的方案處置涉案財物。

國家機關工作人員違反規定處置涉案財物,構成瀆職等犯罪的,應當依法追究刑事責任。