判斷違法性的標(biāo)準(zhǔn)就是看是否違反法律規(guī)范。具體到離婚損害賠償而言，就是看是否違反了《婚姻法》第四十六條的規(guī)定。根據(jù)該條的規(guī)定，妨害婚姻家庭關(guān)系的違法行為包括：

(1)重婚;

(2)有配偶者與他人同居的;

(3)實(shí)施家庭暴力的;

(4)虐待、遺棄家庭成員的。

如果實(shí)施的是這四種情形以外的其他違法行為，如通奸、嫖娼、賭博、吸毒等，不管造成了何種后果，都不會(huì)引起離婚損害賠償。

二、妨害婚姻家庭關(guān)系的違法行為導(dǎo)致了夫妻間的離婚

離婚損害賠償?shù)奶岢觯蟊仨氂须x婚這一結(jié)果要件。如果配偶一方實(shí)施了《婚姻法》第四十六條規(guī)定的違法行為，但并沒(méi)有離婚;或者雙方雖然離婚，但并沒(méi)有《婚姻法》第四十六條規(guī)定的違法行為;或者雙方雖然離婚，配偶一方也具有《婚姻法》第四十六條規(guī)定的違法行為，但二者并不有因果關(guān)系，都不構(gòu)成離婚損害賠償。

三、離婚造成了當(dāng)事人的損害

損害事實(shí)是構(gòu)成損害賠償?shù)囊弧Ｈ绻麤](méi)有財(cái)產(chǎn)的或人身的損害，也就失去了承擔(dān)損害賠償責(zé)任的前提。損害是指利益的減少和喪失，包括財(cái)產(chǎn)損害和非財(cái)產(chǎn)損害。財(cái)產(chǎn)損害是指財(cái)產(chǎn)利益的減少和喪失。如財(cái)產(chǎn)被侵占、毀損，承包經(jīng)營(yíng)權(quán)受侵犯等。這里的財(cái)產(chǎn)利益即包括物、貨幣、有價(jià)證券，也包括財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。非財(cái)產(chǎn)權(quán)害是指非財(cái)產(chǎn)利益的減少、喪失或者傷害，例如對(duì)他人名譽(yù)權(quán)的侵犯。這里的非財(cái)產(chǎn)利益既包括名譽(yù)、尊嚴(yán)、榮譽(yù)、姓名等，也包括人的情感。配偶一方具有《婚姻法》第四十六條規(guī)定的情形，并導(dǎo)致離婚的，都會(huì)對(duì)對(duì)方的非財(cái)產(chǎn)利益造成損害。

四、違法行為人存有過(guò)錯(cuò)

離婚損害賠償中適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，即要求配偶一方在實(shí)施《婚姻法》第四十六條規(guī)定的行為時(shí)主觀上具有過(guò)錯(cuò)。離婚本身并不構(gòu)成侵權(quán)行為，離婚是對(duì)婚姻破裂事實(shí)的認(rèn)定。構(gòu)成侵權(quán)行為的是引起離婚的原因，如通奸、姘居、重婚、虐待和遺棄等行為。行為人的過(guò)錯(cuò)是指支配行為人從事侵權(quán)行為的故意和過(guò)失的狀況。首先，過(guò)錯(cuò)表現(xiàn)為一種主觀狀態(tài)，即侵權(quán)人的主觀故意和過(guò)失;其次，過(guò)錯(cuò)表現(xiàn)為受行為人主觀意志支配的外在行為，行為人的主觀意志外化為行為時(shí)，才具有法律上的意義。這里的過(guò)錯(cuò)是主觀和客觀因素相結(jié)合的概念，即將主觀過(guò)錯(cuò)外化為違法行為。因此，民法和婚姻法上的過(guò)錯(cuò)不是單純指行為人主觀狀態(tài)上的過(guò)錯(cuò)，而同時(shí)意味著行為人的行為違反了法律和道德，并造成對(duì)他人的損害，過(guò)錯(cuò)體現(xiàn)了法律和道德對(duì)行為人行為的否定評(píng)價(jià)。

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