防衛(wèi)過當的主觀罪過形式是什么

在防衛(wèi)過當的情況下，行為人對于過當的結果在主觀上必須具有罪過，否則就不能以防衛(wèi)過當追究其刑事責任。關于防衛(wèi)過當的罪過形式，我國刑法理論中曾有故意說、過失說、故意與過失并存說、間接故意、過失和意外事件并存說、間接故意與過失并存說等數種不同觀點，其中間接故意與過失并存說是刑法理論中的通說。這種觀點認為，防衛(wèi)過當的罪過形式不可能是直接故意，而可能是間接故意和過失，其中大多數情況是疏忽大意的過失，極個別情況下是過于自信的過失。

新刑法頒布之后，通說的觀點仍然為許多學者所支持，按照這種觀點，新刑法對正當防衛(wèi)限度條件的修改并沒有改變防衛(wèi)過當主觀罪過方面的內容。這種觀點能否成立呢?我們認為，答案應該是否定的。

毫無疑義，防衛(wèi)過當的罪過形式仍然可以表現為間接故意。防衛(wèi)人在實施防衛(wèi)行為時，為了追求防衛(wèi)目的的實現，達到制止不法侵害的效果，在明知其防衛(wèi)行為可能明顯超過必要限度造成重大損害的情況下，仍然執(zhí)意實施該行為，放任過當結果的發(fā)生，這種心理正是為了追求合法目的而放任危害結果發(fā)生的間接故意心理。在這種情況下，行為人主觀上存在著間接故意的罪過，客觀上防衛(wèi)行為造成了過當結果的發(fā)生，因此，防衛(wèi)人應承擔刑事責任。

但是，根據新刑法的規(guī)定，防衛(wèi)過當的罪過卻不可能再由過失構成。其所以如此，就在于新刑法使用了“明顯”二字。“明顯”的意思是“清楚地顯露出來，容易讓人看出或感覺到”，因此，“明顯”既包括客觀方面的內容，也包括主觀方面的內容。申言之，“明顯超過必要限度造成重大損害”包括以下含義：(l)在客觀上，防衛(wèi)行為已經遠遠超過必要限度，并且造成了重大損害;(2)任何正常人都可以清楚地感覺到防衛(wèi)行為已經過當而不符合正當防衛(wèi)的限度條件。這一點，司法人員和其他人在事后能清楚地認識到，受到防衛(wèi)行為損害的原不法侵害人能感覺到，防衛(wèi)人在其實施防衛(wèi)行為時也能清楚地認識到其行為不符合正當防衛(wèi)的限度條件。也就是說，防衛(wèi)人在實施其過當的防衛(wèi)行為時已經清楚地知道其防衛(wèi)行為遠遠超過了正當防衛(wèi)的必要限度并會給不法侵害人造成重大損害，但他仍然在這種認識因素的作用下實施其過當防衛(wèi)行為。這種主觀心理是否符合過失的犯罪心理呢?

這種心理不是疏忽大意的過失。疏忽大意的過失指應當預見自已的行為可能發(fā)生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，以致發(fā)生了該結果的心理態(tài)度。防衛(wèi)過當如果出于疏忽大意的心理，則防衛(wèi)人因緊張、恐懼、驚慌等原因而疏忽大意，應當認識到其防衛(wèi)行為可能遠遠超過正當防衛(wèi)的必要限度造成重大損害卻沒有認識到。疏忽大意的過失最根本的特征是對危害結果的發(fā)生沒有認識，但新刑法所規(guī)定的防衛(wèi)過當人卻清楚地認識到其防衛(wèi)行為會發(fā)生過當的結果。可見，新刑法所規(guī)定的防衛(wèi)過當不可能由出于疏忽大意過失的行為人實施。

這種心理也不是過于自信的過失。在過于自信的過失中，從認識因素上講，行為人雖然預見到其行為導致危害結果發(fā)生的可能性，但他更加認識到了防止結果發(fā)生的可能性，他對阻止危害結果發(fā)生的一些有利因素有相當的認識，雖然這種認識是不可靠的;從意志因素上講，行為人反對、排斥危害結果的發(fā)生，結果終于發(fā)生出乎他的意料。但根據新刑法的規(guī)定，防衛(wèi)人并沒有認識到防止過當結果發(fā)生的可能性，他只是清楚的認識到其防衛(wèi)行為已經過當并會發(fā)生過當結果;在這種認識因素的基礎上仍執(zhí)意實施該過當行為，不能說他有意排斥、反對過當結果的發(fā)生。可見，新刑法所規(guī)定的防衛(wèi)過當在主觀方面也不可能表現為過于自信的過失。

唯一的解釋只能是，這種心理是一種故意。那么到底屬于哪一種故意呢?

防衛(wèi)過當在主觀方面實際上包含著兩個方面內容：一方面，行為人希望通過其防衛(wèi)行為制止不法侵害，保護被侵害的合法權益，實現防衛(wèi)目的;另一方面，行為人又清楚地知道其防衛(wèi)行為已經遠遠超過必要限度并會造成重大損害，但他為了追求防衛(wèi)效果，對過當結果的發(fā)生持滿不在乎、聽之任之的態(tài)度，沒有以任何方式、手段來避免、防止發(fā)生過當結果。這種心理不是直接故意，因為行為人并不是有意識地追求過當結果的發(fā)生。這種心理只能是、也僅僅只是間接故意。

我們的結論是：新刑法所規(guī)定的防衛(wèi)過當在主觀方面只能是間接故意。前面已經說過，舊刑法中認定為防衛(wèi)過當的一部分行為在新刑法中不屬于防衛(wèi)過當而屬于正當防衛(wèi)。這部分行為，從客觀方面看，防衛(wèi)行為已經超過了必要限度，但還沒有明顯超過必要限度;防衛(wèi)行為造成了不應有的損害，但并未造成重大損害。從主觀方面講，行為人對該部分損害持過失的心理態(tài)度。由于作為正當防衛(wèi)處理，使得新刑法所規(guī)定的防衛(wèi)過當的范圍遠較舊刑法中的范圍狹小，也使新刑法中的防衛(wèi)過當的主觀方面不再表現為過失。

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