關鍵詞：防衛過當構成要件主觀客觀

我國刑法第20條第2款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰?！边@里的“明顯超過必要限度造成重大損害”的含義，與1979年的舊刑法相比對公民實施防衛行為加以了擴張，在鼓勵公民更好地利用防衛權，保護合法權益，維護社會秩序方面，其積極意義是明顯的，但由于立法過于簡略，沒有作出明確的界定，也造成了在正當防衛理論上的爭論和實踐中的困惑，特別是罪與非罪的困惑，為此，對防衛過當的主觀罪過形式以及何謂“明顯進超過必要限度”、“造成了重大損害”的標準與程度如何，筆者擬作些探討，以期拋磚引玉，完善正當防衛的理論與實踐。

一、防衛過當的概念與構成要件

所謂防衛過當是指正當防衛行為超越了法律規定的防衛尺度，因而應當負刑事責任的情況。刑法第20條第2款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”

（一）不法侵害的存在

不法侵害的存在即存在現實的不法侵害，它是正當防衛的基礎條件也是構成防衛過當的前提條件。不法侵害具有攻擊性、破壞性、緊迫性的特征。我國修訂后的刑法第二十條第三款規定：對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其它嚴重危及人身安全的暴力犯罪的采取防衛行為造成不法侵害人傷亡的不屬于防衛過當，不負刑事責任。也就是說，構成防衛過當的基礎條件的不法侵害不能是行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其它嚴重危及人身安全的暴力犯罪，而只能是那種不法侵害是危害社會的違法行為，并還要有攻擊性、破壞性、緊迫性這樣的特征犯罪及其它嚴重危及人身安全的犯罪行為。

（二）不法侵害正在進行時所實施的防衛

不法侵害正在進行時所實施的防衛才有可能構成防衛過當，在不法侵害尚未開始或者已經結束時，進行所謂“防衛的”，稱為防衛不適時。防衛不適有兩種情況：1，是事前加害或事前防衛。2，是事后加害或事后防衛。

（三）對不法侵害人實施的防衛行為

防衛行為針對不法侵害人的行為進行制止，但不能對沒有實施的不法侵害人實行防衛，之所以有的防衛構成正當防衛，有的防衛構成防衛過當，就是看防衛行為強度是否超過了必要的限度，是否造成了重大損害。

（四）防衛出于防衛的認識與防衛的目的

防衛須出于防衛認識與目的是防衛過當成立的條件之一。防衛作為人類有意識有意志的一種活動，其合法成立行為人在主觀上必須具備防衛意識和防衛意志。既然防衛，就應出于防衛意圖，它包括防衛人的防衛意識和防衛意志兩個方面。在意識上，防衛人必須認識到對方的行為正在侵犯國家公共利益、本人或者他人的人身、財產和其它合法權益。同時也必須認識到自己的行為是在情況緊迫下，為了保護國家公共利益、他人和自己的合法權利不受非法侵害，不得已而采取的防衛行為。防衛意識是防衛人實施防衛行為的動機和目的。防衛人面對合法權益正在遭受不法侵害的客觀事實，產生防衛認識后，如果沒有保護合法權益的防衛動機，而是其它非法動機，其目的不是防衛目的，其行為就不是正當防衛，也就不存在防衛過當。