引言

股東代表訴訟制度又稱股東派生訴訟制度，是指當公司的合法權益遭受侵害，而公司怠于訴訟時，符合法定要件的股東為公司的利益以自己的名義對侵害人提起訴訟，追究其法律責任的訴訟制度。[1]股東代表訴訟兼具“派生性”和“代表性”。一方面起訴股東是代位公司行使訴權，以避免因公司消極不行使訴權而遭受損失；另一方面起訴股東是代表全體股東行使訴權，以維護全體股東所應享有的“間接利益”。[2]股東代表訴訟制度的設立旨在為股東特別是中小股東提供維護公司和自身合法權益的手段，以制止董事、監事、高管、大股東、第三人等人員對公司的侵害行為。

股東代表訴訟制度起源于英美，經由長期的司法實踐和深入的理論研討，股東代表訴訟制度在實體規則和程序規則方面均得到發展和完善，并在鼓勵訴訟和限制濫訴、保障股東權益和尊重公司人格之間取得較好的平衡。[3]大陸法系的許多國家和地區也借鑒了這一制度，但由于在繼受時沒有注意整體框架的協調和操作規則的細化，因此在司法實踐中衍生出很多問題。以日本和我國臺灣地區為例，日本在上世紀五十年代引入股東代表訴訟制度，但在此后的四十年中幾乎沒有得到充分的利用，法院受理的股東代表訴訟案件數量很少；[4]我國臺灣地區在上世紀六十年代借鑒日本法制并參酌美國法制引入股東代表訴訟制度，但由于概念不夠精確、規范過于簡化，在實踐中也衍生出一系列的問題，如原告的確定、起訴的程序、擔保的提供、損害的賠償等方面均出現過爭議。[5]為了發揮股東代表訴訟制度的實際作用、適應公司治理機制的變革趨勢，日本公司現代化改革和臺灣的公司法修訂活動均對原有的規則和程序進行了大幅度修改，[6]修改后的股東派生訴訟制度能否發生預期作用，尚需時間檢驗。

我國修訂后的《公司法》第一百五十二條也規定了股東代表訴訟制度，并且在若干方面進行了改進，以使股東更容易提起派生訴訟、維護公司權益。[7]盡管如此，我國《公司法》的規定依然過于原則化、概括化，無論是概念的解釋，還是程序的操作，都具有較大的彈性空間。[8]在《公司法》修訂之前，我國各地法院在受理股東代表訴訟案件后處理方式各異。[9]在《公司法》修訂之后，各地法院在適用《公司法》第一百五十二條時也存在一定的分歧。如何正確理解和適用《公司法》第一百五十二條？如何全面發展和完善我國的股東代表訴訟制度？這是本文需要探討的兩個問題。

一、股東代表訴訟當事人研究

根據我國《公司法》第一百五十二條的規定，我國股東代表訴訟的提起人可以為“有限責任公司的股東、股份有限公司連續一百八十日以上單獨或合計持有公司百分之一以上股份的股東”，被告的范圍包括“董事、高級管理人員、監事、侵犯公司合法權益的他人”。相對于其他國家和地區的立法例，我國《公司法》對于原告、被告的要求是較為寬松的，原告股東不受“連續持股原則”的限制，不受“高額股份比例”的約束，不受“訴訟擔保規則”的影響，在特定情形下還享有“先訴請求程序”的豁免。被告則不限于“董事”，侵害公司權益的股東、控制人、審計人等第三人均有可能成為股東代表訴訟的被告。因此，從文義理解和體系解釋的角度而言，我國對股東代表訴訟制度的改革似乎“走的很遠”，這無疑為股東代表訴訟的實踐運作奠定了良好的基礎。但需要注意的是，“走的很遠”并非意味“走的很好”，我國股東代表訴訟制度的移植很大程度上是對美國、日本、臺灣地區的制度的“折衷組合”，這種做法是否符合股東代表訴訟制度的內在法理？是否符合公司法律制度的整體構造？是否適應中國司法實踐的實際狀況？這些問題均值得重新檢討。