引言

股東代表訴訟制度又稱(chēng)股東派生訴訟制度，是指當(dāng)公司的合法權(quán)益遭受侵害，而公司怠于訴訟時(shí)，符合法定要件的股東為公司的利益以自己的名義對(duì)侵害人提起訴訟，追究其法律責(zé)任的訴訟制度。[1]股東代表訴訟兼具“派生性”和“代表性”。一方面起訴股東是代位公司行使訴權(quán)，以避免因公司消極不行使訴權(quán)而遭受損失；另一方面起訴股東是代表全體股東行使訴權(quán)，以維護(hù)全體股東所應(yīng)享有的“間接利益”。[2]股東代表訴訟制度的設(shè)立旨在為股東特別是中小股東提供維護(hù)公司和自身合法權(quán)益的手段，以制止董事、監(jiān)事、高管、大股東、第三人等人員對(duì)公司的侵害行為。

股東代表訴訟制度起源于英美，經(jīng)由長(zhǎng)期的司法實(shí)踐和深入的理論研討，股東代表訴訟制度在實(shí)體規(guī)則和程序規(guī)則方面均得到發(fā)展和完善，并在鼓勵(lì)訴訟和限制濫訴、保障股東權(quán)益和尊重公司人格之間取得較好的平衡。[3]大陸法系的許多國(guó)家和地區(qū)也借鑒了這一制度，但由于在繼受時(shí)沒(méi)有注意整體框架的協(xié)調(diào)和操作規(guī)則的細(xì)化，因此在司法實(shí)踐中衍生出很多問(wèn)題。以日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)為例，日本在上世紀(jì)五十年代引入股東代表訴訟制度，但在此后的四十年中幾乎沒(méi)有得到充分的利用，法院受理的股東代表訴訟案件數(shù)量很少；[4]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在上世紀(jì)六十年代借鑒日本法制并參酌美國(guó)法制引入股東代表訴訟制度，但由于概念不夠精確、規(guī)范過(guò)于簡(jiǎn)化，在實(shí)踐中也衍生出一系列的問(wèn)題，如原告的確定、起訴的程序、擔(dān)保的提供、損害的賠償?shù)确矫婢霈F(xiàn)過(guò)爭(zhēng)議。[5]為了發(fā)揮股東代表訴訟制度的實(shí)際作用、適應(yīng)公司治理機(jī)制的變革趨勢(shì)，日本公司現(xiàn)代化改革和臺(tái)灣的公司法修訂活動(dòng)均對(duì)原有的規(guī)則和程序進(jìn)行了大幅度修改，[6]修改后的股東派生訴訟制度能否發(fā)生預(yù)期作用，尚需時(shí)間檢驗(yàn)。

我國(guó)修訂后的《公司法》第一百五十二條也規(guī)定了股東代表訴訟制度，并且在若干方面進(jìn)行了改進(jìn)，以使股東更容易提起派生訴訟、維護(hù)公司權(quán)益。[7]盡管如此，我國(guó)《公司法》的規(guī)定依然過(guò)于原則化、概括化，無(wú)論是概念的解釋?zhuān)€是程序的操作，都具有較大的彈性空間。[8]在《公司法》修訂之前，我國(guó)各地法院在受理股東代表訴訟案件后處理方式各異。[9]在《公司法》修訂之后，各地法院在適用《公司法》第一百五十二條時(shí)也存在一定的分歧。如何正確理解和適用《公司法》第一百五十二條？如何全面發(fā)展和完善我國(guó)的股東代表訴訟制度？這是本文需要探討的兩個(gè)問(wèn)題。

一、股東代表訴訟當(dāng)事人研究

根據(jù)我國(guó)《公司法》第一百五十二條的規(guī)定，我國(guó)股東代表訴訟的提起人可以為“有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東”，被告的范圍包括“董事、高級(jí)管理人員、監(jiān)事、侵犯公司合法權(quán)益的他人”。相對(duì)于其他國(guó)家和地區(qū)的立法例，我國(guó)《公司法》對(duì)于原告、被告的要求是較為寬松的，原告股東不受“連續(xù)持股原則”的限制，不受“高額股份比例”的約束，不受“訴訟擔(dān)保規(guī)則”的影響，在特定情形下還享有“先訴請(qǐng)求程序”的豁免。被告則不限于“董事”，侵害公司權(quán)益的股東、控制人、審計(jì)人等第三人均有可能成為股東代表訴訟的被告。因此，從文義理解和體系解釋的角度而言，我國(guó)對(duì)股東代表訴訟制度的改革似乎“走的很遠(yuǎn)”，這無(wú)疑為股東代表訴訟的實(shí)踐運(yùn)作奠定了良好的基礎(chǔ)。但需要注意的是，“走的很遠(yuǎn)”并非意味“走的很好”，我國(guó)股東代表訴訟制度的移植很大程度上是對(duì)美國(guó)、日本、臺(tái)灣地區(qū)的制度的“折衷組合”，這種做法是否符合股東代表訴訟制度的內(nèi)在法理？是否符合公司法律制度的整體構(gòu)造？是否適應(yīng)中國(guó)司法實(shí)踐的實(shí)際狀況？這些問(wèn)題均值得重新檢討。