第三十四條 國務院專利行政部門收到發明專利申請后，經初步審查認為符合本法要求的，自申請日起滿十八個月，即行公布。國務院專利行政部門可以根據申請人的請求早日公布其申請。

　　【釋義】本條是關于發明專利申請的初步審查和對申請予以公布的規定。

　　一、我國專利法對發明專利申請的審查采取的是“早期公開，延遲審查”的制度，即專利行政部門在收到發明專利申請后，先進行初步審查，對符合要求者，自申請日起一段時間內予以公開，并在一定期限以后，應申請人的請求或自行對申請進行實質審查并對符合法定條件的授予專利權。這一審查制度一方面有利于及時公開發明技術，促進科學技術的交流與發展，另一方面可以使有的申請人因各種原因(如在申請后認為其發明還不成熟，或認為發明已喪失新穎性，或認為發明缺乏經濟價值)而不再請求實質性審查，從而減輕專利部門的工作負擔，避免申請案的積壓。

　　二、根據本條規定，專利行政部門在收到發明專利申請以后，首先要對其進行初步審查。這里講的“初步審查”亦稱形式審查，是指專利管理機關審查專利申請是否符合法律規定的形式要求，主要審查兩個方面：(1)對專利申請文件的形式要件進行審查。即審查申請人的專利申請各項文件是否齊備，是否符合本法第二十六條規定的要求，以及這些文件是否符合規定的格式;(2)對專利申請的內容進行審查。主要是審查申請專利的發明是否明顯違反法律、社會公德或者妨害公共利益，或者是否屬于本法第二十五條規定的不授予專利權的范圍，或者是否符合本法第十八條、第十九條第一款關于在中國沒有經常居所或者營業所的外國人、外國企業或者外國其他組織在中國申請專利的規定，或者是否符合本法第三十一條第一款關于一件發明只能作為一件申請提出的規定，等等。這些審查雖然涉及發明專利申請的內容，但不是對該申請是否符合“新穎性、創造性、實用性”的專利實質要件進行審查，只是審查其是否有明顯違反法律的規定。

　　三、國務院專利行政部門對經過初步審查認為符合專利法要求的申請，應自申請日起滿十八個月，即行公布。同時，專利行政部門也可以根據申請人的請求早日公布。公布的內容主要是發明專利申請的請求書、說明書及其摘要、權利要求書等申請人提交的所有的專利申請文件。公布專利申請的方式，各國規定不同。我國采用的是在專利公報上登載發明專利申請請求書中記載的事項和發明的摘要，另外還出版發明說明書和權利要求書的全文單行本，允許公眾查閱。

　　發明專利申請公布后，由于該發明還沒有經過實質審查，還不能確定其是否能夠被授予專利權，因此，他人實施早期公開的申請中的發明在法律上是不禁止的，不能認為是侵權。但同時為了保護申請人的權益，我國專利法對發明專利申請人實行臨時保護，即本法第十三條規定的“發明專利申請公布后，申請人可以要求實施其發明的單位或者個人支付適當的費用。”對于不支付適當費用的使用人，發明專利申請人可以在專利權授予后，請求專利行政部門進行處理，或向人民法院起訴。

　　第三十五條 發明專利申請自申請日起三年內，國務院專利行政部門可以根據申請人隨時提出的請求，對其申請進行實質審查;申請人無正當理由逾期不請求實質審查的，該申請即被視為撤回。

　　國務院專利行政部門認為必要的時候，可以自行對發明專利申請進行實質審查。

　　【釋義】本條是關于啟動發明專利申請實質審查程序的規定。

　　一、依照本條第一款的規定，我國專利法對發明專利申請的實質審查，采取由申請人在法定期間內提出審查請求的方式予以啟動，專利行政部門一般不主動對專利申請進行實質審查;專利申請人以外的其他人也無權要求對他人的專利申請進行實質審查。專利申請人提出進行實質審查請求的期間，為自提出專利申請之日起三年以內，在此期間，申請人可以隨時向專利行政部門請求進行實質審查，如果自申請日起滿三年，申請人未提出進行實質審查的請求，該申請即被視為自動撤回。法律的這一規定，一是對專利申請人有利。進行實質審查，申請人是要交納審查費的。如果申請人在提出申請后，認為其發明還不成熟，或者認為其發明已喪失新穎性，或者認為其發明缺乏經濟價值時，可以不再請求實質性審查，也不用再繳納實質審查的費用。二是可以大大減輕專利行政部門的審查工作負擔。對發明專利申請進行實質審查相當復雜，如果專利行政部門對每一件發明專利申請都要主動進行實質審查，必然造成專利審查工作量過大，不利于提高審查工作效率。#p#分頁標題#e#

　　二、依照本條第二款的規定，如果國務院專利行政部門認為必要，也可主動對一項發明專利申請進行實質審查。如認為某項申請專利的發明對國家利益、社會利益有重大影響時，不必經專利申請人提出請求，國務院專利行政部門即可自行對發明專利申請進行實質審查。

　　第三十六條 發明專利的申請人請求實質審查的時候，應當提交在申請日前與其發明有關的參考資料。

　　發明專利已經在外國提出過申請的，國務院專利行政部門可以要求申請人在指定期限內提交該國為審查其申請進行檢索的資料或者審查結果的資料;無正當理由逾期不提交的，該申請即被視為撤回。

　　【釋義】本條是關于發明專利申請人請求實質審查的時候應提交的文件資料的規定。

　　發明專利申請人在請求專利行政部門對其申請進行實質審查的時候，應當提交在申請日前與其發明有關的參考資料，主要是指發明人在完成發明的過程中，為了解決技術上的問題所參考過的現有技術資料，如專利文獻、科技書籍和期刊等。發明專利已經在外國提出過申請的，國務院專利行政部門還可以要求申請人在指定期限內提交該國為審查其申請進行檢索的資料或者審查結果的資料。這主要是因為，在當今科技技術迅速發展的情況下，發明專利申請數量多，涉及領域廣泛，而專利行政部門的審查人員精力有限，不可能對每一領域的技術狀況都十分了解。而申請人作為發明的主體，對其發明所涉及的技術領域的了解和對相關資料的掌握上，相對而言有一定的優勢。由其提供相關的資料，可以有利于減輕專利行政部門的工作負擔，縮短專利審批的時間，提高審查工作效率和質量，最終更有利于對發明人的保護。

　　發明專利申請人無正當理由不提交上述資料的，該申請即被視為撤回。發明專利申請人有正當理由無法提交上述資料的，應當于提出實質審查請求的時候向專利行政部門申明，并在得到該資料后補交。

　　第三十七條 國務院專利行政部門對發明專利申請進行實質審查后，認為不符合本法規定的，應當通知申請人，要求其在指定的期限內陳述意見，或者對其申請進行修改;無正當理由逾期不答復的，該申請即被視為撤回。

　　【釋義】本條是關于國務院專利行政部門對經實質審查認為不符合本法規定的發明專利申請應如何處理的規定。

　　國務院專利行政部門對發明專利申請的實質審查，是指對申請專利的發明是否具備法律所規定新穎性、實用性和創造性等可授予專利的實質要件進行審查。

　　專利行政部門對發明專利申請進行實質審查以后，認為不符合本法規定的授予專利的條件的，應當通知申請人，要求其在指定的期限內陳述意見，或者對其申請進行修改。申請人在收到通知以后，如果自己認為其申請符合法律要求，應在指定的期限內按照規定的要求向專利行政部門提交意見陳述書，充分說明和論證其申請符合法律規定的取得專利的條件;如果認為其申請需要修改，就應在指定的期限內，按照通知的要求修改其申請文件，同時說明修改的原因和法律依據。申請人逾期無正當理由不予答復的，該申請即被視為自動撤回。如果申請人因特殊原因未能按期答復的，如遇到了不可抗力，可以向專利行政部門說明其不能按期答復的正當理由，請求延長答復期限。

　　第三十八條 發明專利申請經申請人陳述意見或者進行修改后，國務院專利行政部門仍然認為不符合本法規定的，應當予以駁回。

　　【釋義】本條是關于駁回發明專利申請的規定。

　　專利行政部門在發明專利申請人陳述意見或者進行修改以后，仍然認為所申請專利的發明不符合本法規定授予專利的條件，例如，申請專利的發明不是對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案的;申請專利的發明違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益的;屬于本法第二十五條規定的不授予專利權的范圍的;不具有新穎性、實用性和創造性的;對同一發明已經有過專利申請的;申請文件中說明書和權利要求書不符合法律規定的;申請的修改或者分案的申請超出原說明書和權利要求書記載范圍的等，應當駁回其申請，不授予其專利權：#p#分頁標題#e#

　　專利行政部門在駁回發明專利申請時，應當列舉理由，并引證材料。發明專利申請人對駁回申請的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內，向專利復審委員會請求復審。

　　第三十九條 發明專利申請經實質審查沒有發現駁回理由的，由國務院專利行政部門作出授予發明專利權的決定，發給發明專利證書，同時予以登記和公告。發明專利權自公告之日起生效。

　　【釋義】本條是關于批準授予發明專利權的規定。

　　一、專利行政部門對發明專利申請進行實質審查以后，如果沒有發現依法應當駁回申請的情形的，應當由國務院專利行政部門作出授予發明專利權的決定。按照國務院批準發布的專利法實施細則的規定，國務院專利行政部門依法作出授予專利權的決定后，即應向申請人發出授予專利權的通知。發明專利申請人應當在收到通知之日起的規定時間內辦理專利權登記和領取專利證書的手續。國務院專利行政部門應當向授予專利權的人發給發明專利證書，同時予以登記和公告。發明專利權自公告之日起生效。

　　二、還應說明的是，本條規定授予專利權的前提，是國務院專利行政部門經過實質審查沒有發現應當予以駁回的理由。這并不一定表明該發明實際上完全符合法律規定的授予專利權的條件，也可能存在某些不符合法律規定的情形，但專利行政部門沒有發現。在國務院專利行政部門公告授予專利權之日起，任何單位或者個人認為該專利權的授予不符合法律有關規定，都可以根據本法第四十五條的規定請求專利復審委員會宣告該專利權無效。

　　第四十條 實用新型和外觀設計專利申請經初步審查沒有發現駁回理由的，由國務院專利行政部門作出授予實用新型專利權或者外觀設計專利權的決定，發給相應的專利證書，同時予以登記和公告。實用新型專利權和外觀設計專利權自公告之日起生效。

　　【釋義】本條是關于對實用新型和外觀設計專利申請審查和授權的規定。

　　一、我國對實用新型和外觀設計專利申請采取的是形式審查制度，也稱登記制度，即只要專利行政部門經過初步審查，認為該申請手續完備且符合法律規定的形式，就授予專利權。采取形式審查制度，主要是因為實用新型和外觀設計的內容較為簡單，只作形式審查可以加快審批速度，使這些實用技術盡快為社會所利用，充分發揮專利制度的作用。對于不符合專利法規定的取得專利權的實質條件而取得了專利權的實用新型和外觀設計，可以通過以后的無效申請和宣告程序宣告其無效。

　　二、這里講的初步審查，同發明專利申請的初步審查程序基本一樣，即主要對實用新型和外觀設計申請是否符合法律規定的形式要件進行審查，主要審查兩個方面：一是對專利申請文件的形式進行審查。即審查申請人的專利申請是否具有本法第二十六條或者第二十七條規定的文件和其他必要的文件，以及這些文件是否符合規定的格式。二是對專利申請的內容進行初步審查。主要是審查發明專利申請是否違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益的發明創造;是否符合本法第十八條、第十九條第一款關于在中國沒有經常居所或者營業所的外國人、外國企業或者外國其他組織在中國申請專利的規定;是否符合本法第三十一條第一款關于一件發明只能作為一件申請提出的規定;對專利申請文件的修改是否符合本法第三十三條的規定;以及是否有其他明顯不符合法律規定的情形等。

　　三、專利行政部門對實用新型和外觀設計專利申請進行初步審查以后，如果沒有發現依法應當駁回申請的理由的，國務院專利行政部門應當作出授予實用新型或者外觀設計專利權的決定，并依照專利法實施細則的規定向申請人發出授予專利權的通知。申請人應當在收到通知之日起的規定時間內辦理專利權登記和領取專利證書的手續。國務院專利行政部門應當向授予專利權的人發給發明專利證書，同時予以登記和公告。實用新型和外觀設計專利權自公告之日起生效。#p#分頁標題#e#

　　第四十一條 國務院專利行政部門設立專利復審委員會。專利申請人對國務院專利行政部門駁回申請的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內，向專利復審委員會請求復審。專利復審委員會復審后，作出決定，并通知專利申請人。

　　專利申請人對專利復審委員會的復審決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內向人民法院起訴。

　　【釋義】本條是關于對專利申請的復審以及對專利申請人的司法救濟的規定。

　　一、本條規定的復審，是指由國務院專利行政部門設立的專利復審委員會，根據專利申請被駁回的申請人提出的復審請求，對專利行政部門作出的駁回專利申請的決定是否正確、合法依法進行的審查。國務院專利行政部門應當依照本法設立專利復審委員，受理專利申請人的復審請求。專利申請人對國務院專利行政部門駁回其專利申請的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內，向專利復審委員會請求復審。專利復審委員會復審后，作出決定，并通知專利申請人。

　　按照專利法專利實施細則的有關規定，專利復審委員會由國務院專利行政部門指定有經驗的技術專家和法律專家組成。申請人請求復審的，應當向專利復審委員會書面提出復審請求，說明理由并附具有關證明文件。專利復審委員會收到復審請求書后，先要進行形式審查，主要是對請求人的資格、請求期限、請求書的格式等進行審查。完成形式審查后，還要將復審請求轉交作出駁回申請決定的原審查部門進行前置審查，而后再由專利復審委員會進行復審。復審申請人在請求復審時，可以修改被駁回的專利申請，但是修改應當僅限于駁回申請的決定所涉及的部分。

　　專利復審委員會經過審查作出復審決定，復審決定一般有以下幾種情況：(1)復審理由不成立，維持原駁回決定;(2)復審理由成立，撤銷原駁回決定;(3)專利申請文件經復審請求人修改，克服了原駁回申請決定所指出的缺陷，在新的文本基礎上撤銷原駁回申請的決定。

　　設立專利復審制度有利于糾正專利審查中可能出現的錯誤，更好地保護專利申請人的權益。

　　二、依照本條第二款規定的，專利申請人對專利復審委員會的復審決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內向人民法院起訴。這是法律為專利申請人提供的司法救濟途徑。按照本次修改前的專利法的規定，只有對涉及發明專利申請的復審決定不服的，當事人才可以向法院起訴;而專利復審委員會對涉及實用新型和外觀設計專利申請的復審決定為終局決定，當事人不能向法院起訴。這一規定，不利于對各類專利的申請人的一體保護，也不符合世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協議》(TRIPS)的規定。在本次對專利法的修改中，對原有的這一規定作了修改。按照修改后的本條規定，各類專利申請，既包括發明專利申請，也包括實用新型和外觀設計的專利申請，申請人如對專利復審委員會作出的復審決定不服的，都可以向人民法院提起訴訟。