《中華人民共和國合同法》于一九九九年十月一日生效實施，該法第五十二條對無效合同的情形進行了列舉性的說明，其中第（五）項規定，違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。實踐當中，由于對“強制性規定”的理解存在著種種不同的解釋，導致律師、法官等司法人員對同一合同的效力，在認識上產生了一定的偏差，并由此致同一法律行為最終形成了兩種完全相反的結果，使法律的適用產生了一定的混亂。由此，筆者對我國《合同法》中強制性規定的理解淺談一下自己的看法，將審判實踐中和理論界中對強制性規定的相關內容予以歸納、整理如下，以期在一定范圍內取得思想上的同一，進而指導我們的法律實踐活動。

　　根據傳統的法學基礎理論，針對法律規范對人們行為規定和限定的范圍或程度不同所進行分類，可以分為強制性規范和任意性規范。一般來說，強制性規范的義務性要求十分明確，而且必須履行，不允許人們以任何方式加以變更或違反。任意性規范，就是允許人們自行選擇或協商確定其權利和義務的法律規范。

　　而根據法律規范內容規定不同（主要指行為模式的不同）進行分類，可分為授權性規范和義務性規范兩種。授權性規范是指，規定人們可以作出一定的行為，或者要求他人作出或不作出某種行為的規范。義務性規范，就是規定人們應當依法作出或不作出一定行為的法律規范。這類規范在法律條文中常以“必須”、“須”、“應該”、“應當”、“有……義務”、“有義務”、“禁止”、“嚴禁”、“不得”、“不應”“不許”、“不準”等詞匯表述。而義務性規范又可進一步分成兩類，即命令性規范和禁止性規范。命令性規范，是指規定人們的積極義務，即人們必須或應當作出某種行為的規則。禁止性規范，就是指規定人們的消極義務（不作為義務），即禁止人們作出一定行為的規則。

　　一般來說，義務性規范也是強制性規范。

　　但是，筆者認為，《合同法》第五十二條第（五）項規定所稱的“強制性規定”和傳統法學基礎理論中的“強制性規范”并非是完全相同的概念。

　　在理論界，隨著對強制性規范對合同效力的影響，開始重視對強制性規范的進一步區分，認為應當將傳統法學基礎理論中的強制性規定進一步的區分為：效力性規范和取締性規范。效力性規范著重強調對違反行為的法律行為價值的評價，以否認其法律效力為目的；取締性規范著重強調對違反行為的事實行為價值的評價，以禁止其行為為目的。取締規范的作用在于對違反者加以制裁，以禁遏其行為，但不否認其行為私法上的效力。只有違反效力性規范的合同才會被認定為無效，而違反取締性規范則不會導致合同無效。但目前我國理論界尚未就兩者的區分標準形成主流觀點。

　　王利明教授認為，對于我國法律、法規中的大量的強制性規范，有的只是規定違反法律強制規定應當受到處罰，有的則明確規定違反法律的強制性規定不僅受到處罰，還將導致合同無效。因此認為有必要將強制性規范進一步區分為效力性規范和取締性規范。區分的標準是：第一，法律、法規明確規定違反強制性規定將導致合同無效或者不成立的，該規定屬于效力規定。第二，法律、法規雖然沒有明確規定違反強制性規定將導致合同無效或者不成立的，但違反該規定以后若使合同繼續有效并不損害國家利益和社會公共利益，也應當認定為該規范為效力性規范。第三，法律、法規雖然沒有明確規定違反強制性規定將導致合同無效或者不成立的，違反該規定以后若使合同繼續有效并不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當事人的利益，則該規范就不屬于效力性規范，而是取締性規范。

　　此外，還有觀點認為，對于強制性規范對合同效力影響，是否違反強制性法規只是一種形式上的觀察，并不能直接作為決定合同無效與否的標準，具體的合同是否應當無效，應該就強制性規范所保護的利益種類和性質來決定。對于違反強制性法律規定的合同來說，無效并非唯一可取的手段。如果刑法、行政法的制裁方法或者其他民事責任已經足以達到法律規范的制裁目的時，應當盡量將合同解釋為有效。

　　在審判實務界，長期以來確定的基本原則是，違反法律、行政法規強制性規定的合同一般認定為無效，但是在某種情況下，允許當事人對合同效力予以補正。但隨著時間的推移，實務界也對強制性規范進行了進一步的區分，將其劃分為效力性規范和管理性規范。認為違反效力性規范的合同無效，但是否違反管理性規范并不是認定合同效力的依據。

　　最高人民法院李國光、奚曉明、金劍峰、曹士兵等人在《〈關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的釋〉理解與適用》一書中較早提到了“管理性質”規范的概念。他們在該書中當時的觀點是：司法實踐中不能僵化對待法律法規中的“不得……”規定，因為不排除法律法規表述為“不得……”字樣的地方，實際上是管理性質的，而非禁止性質。并以《中華人民共和國商業銀行法》第三十九條為例，說明雖然該條規定商業銀行不得超過一定的存款比例對外發放貸款，但因為商業銀行法是商業銀行的組織和管理法，直接約束商業銀行的行為，而不能直接約束商業銀行的客戶，故這樣的“不得”就是管理性質的。但較為遺憾的是，他們似乎把管理性規范排除在了強制性規范之外，邏輯上較為混亂。

　　目前，實務界區分效力性規范和管理性規范的方法，主要以行政法的立法目的和強制性規范的設立目的作為最高指導原則。如果法律規范的目的純粹是為了行政管理的需要，并無涉及民事主體之間利益關系的意圖，則應當把這類強制性規范作為管理性規范對待，排除在認定合同效力依據的范圍之外。

　　對于如何區分強制性規范中的效力性規范和管理性規范，應當從以下幾個方面予以考慮：

　　1、分析強制性規范禁止的對象，是否只是行為手段或者行為方式，或者禁止的是行為的外部條件如經營時間、地點等，而允許依其他手段、方式或者時間、地點作出行為的，這時法律本意不是禁止行為效果的發生，而在于規范人們的行為舉止，則這類規范為管理性規范。

　　2、分析強制性規范的禁止目的，是為了保護國家利益還是保護民事主體的利益。如果法律徹底阻止這類行為實施，并且認定合同有效會導致直接損害國家利益的嚴重后果的，屬于效力性規范。如果違反禁止規定時，只會損害一方民事主體利益時，則屬于管理性規范。

　　3、分析禁止的是針對一方當事人還是針對雙方當事人的行為。如果合同違反的禁止規定只是針對當事人一方的，而且這禁止規定完全是一方作為紀律條款來規定的，不屬于效力性規范。

　　綜上，筆者認為，對《合同法》第五十二條第（五）項規定的“強制性規定”應作狹義的理解，應當僅指強制性法律規范中的效力性規范。對于僅僅違反管理性規范或取締性規范等強制性法律規范的合同，不應當依據《合同法》第五十二條第（五）項的規定認定為無效合同。
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