長期以來，我國資本市場發(fā)育不健全，投資渠道不暢，導(dǎo)致部分企業(yè)融資十分困難，而部分企業(yè)富余資金使用效率低下，從而催生了企業(yè)之間的借貸行為。

根據(jù)企業(yè)是否從事金融業(yè)務(wù)，理論上可以分為金融企業(yè)和非金融企業(yè)，中國金融主管部門對金融企業(yè)一直稱為“金融機構(gòu)”，但機構(gòu)的營利性，注定了他的企業(yè)性質(zhì)。金融立法依據(jù)企業(yè)借款主體不同，將具有法人資格的金融機構(gòu)及經(jīng)法人授權(quán)的非法人金融機構(gòu)、分支機構(gòu)之間進行的短期資金融通的行為稱為同業(yè)拆借，而非金融企業(yè)向非金融企業(yè)借款定義為企業(yè)借貸，但從行為的性質(zhì)分析：企業(yè)借貸與金融機構(gòu)拆借沒有本質(zhì)區(qū)別，都屬于廣義上的“企業(yè)借貸”，但國家金融主管部門對金融機構(gòu)的同業(yè)拆借和非金融企業(yè)之間的企業(yè)借貸政策一向大相徑庭。

國家金融主管部門認為：金融機構(gòu)同業(yè)拆借有利于加強資金橫向融通，促進經(jīng)濟橫向聯(lián)系，提高資金使用效率，一貫鼓勵和支持金融機構(gòu)同業(yè)拆借。中國人民銀行很早以前頒布實施的《中國人民銀行關(guān)于推進金融機構(gòu)同業(yè)拆借有關(guān)問題的通知》（銀發(fā)（1986）299號）明確表示，人民銀行積極支持金融機構(gòu)之間的同業(yè)拆借，對金融機構(gòu)在拆借中出現(xiàn)的問題，人民銀行將協(xié)助解決。為了保證金融機構(gòu)之間的拆借行為有法可依，曾經(jīng)實施的《中華人民共和國銀行管理暫行條例》（1986年1月7日國務(wù)院發(fā)布）第三十九條明確允許專業(yè)銀行之間的資金可以相互拆借，并以此制定了《同業(yè)拆借管理試行辦法》（銀發(fā)（1990）62號）。國家對金融機構(gòu)之間拆借行為的支持具有政策上的延續(xù)性，雖然上述行政法規(guī)和部門規(guī)章已經(jīng)失效，但現(xiàn)在生效實施的《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第三條明確規(guī)定，商業(yè)銀行可以經(jīng)營同業(yè)拆借業(yè)務(wù)，并且制定了《同業(yè)拆借管理辦法》（中國人民銀行令（2007）第3號），由此可見金融機構(gòu)同業(yè)拆借（借貸）行為合法性不容置疑，拆借合同從成立時既具有法律效力。

政府金融主管部門一直認為：企業(yè)之間的借貸行為不僅不能繁榮我國市場經(jīng)濟，相反會擾亂正常的金融秩序，干擾國家信貸政策，計劃的貫徹執(zhí)行，削弱國家對投資規(guī)模的監(jiān)控，造成經(jīng)濟秩序的紊亂。非金融企業(yè)之間的借貸行為（拆借）向來被金融主管部門禁止。《同業(yè)拆借管理試行辦法》（銀發(fā)（1996）62號）第二條規(guī)定，非金融機構(gòu)和個人不能參加同業(yè)拆借合同。《貸款通則》第六十一條規(guī)定，企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或變相借貸融資業(yè)務(wù)，《同業(yè)拆借管理辦法》第41條規(guī)定，不具有同業(yè)拆借業(yè)務(wù)資格而從事同業(yè)拆借業(yè)務(wù)由中國人民銀行或者其他地市中心支行以上分支機構(gòu)實施處罰。雖然企業(yè)之間的借貸行為（拆借）違反上述金融規(guī)定，但企業(yè)借貸合同效力卻一直存在很大爭議，因為違反金融主管部門規(guī)章導(dǎo)致的對行政責(zé)任的承擔(dān)并不當(dāng)然決定企業(yè)借貸合同無效。

曾經(jīng)實施的《經(jīng)濟合同法》第九條，1999年生效實施的《合同法》第五十二條規(guī)定，以合法形式掩蓋的非法目的，違反法律，行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效，《最高人民法院關(guān)于適用

目前仍然有效的《最高人民法院關(guān)于企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》（法復(fù)（1996）15號）中規(guī)定，企業(yè)借貸合同違反了有關(guān)金融法規(guī)屬無效合同，而作為認定依據(jù)的有關(guān)金融法規(guī)僅僅是處于部門規(guī)章效力的《貸款通則》，中國人民銀行在對最高人民法院經(jīng)濟審判庭關(guān)于企業(yè)借貸問題的答復(fù)中（《中國人民銀行關(guān)于對企業(yè)間借貸問題的答復(fù)》（銀條法 [1998]13號））指出：根據(jù)《中華人民共和國銀行管理暫行條例》第四條規(guī)定，禁止非金融機構(gòu)經(jīng)營金融業(yè)務(wù)。借貸屬于金融業(yè)務(wù)，因此，非金融機構(gòu)的企業(yè)之間不得相互借貸，但是根據(jù)《全國人大常委會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》第二條、第三條，《行政法規(guī)制定程序條例》第三十一條，《規(guī)章制定程序條例》第三十三條，中國人民銀行無權(quán)對該條作出解釋并且《銀行管理暫行條例》已經(jīng)在2001年廢止，最高人民法院司法解釋已經(jīng)失去了判定企業(yè)拆借合同無效的行政法依據(jù)。

審判實踐中有的法院處于對金融主管部門的支持，不時適用《合同法》第52條第（四）項規(guī)定，以損害社會公共利益為由認定企業(yè)借貸合同無效。但是究竟什么是“社會公共利益”，誰有權(quán)對其作出解釋。目前，我國沒有任何法律和行政法律對公共利益定義，也沒有授權(quán)任何組織或個人對公共利益解釋。公共利益的外延和內(nèi)涵十分模糊，對“公共利益”一詞的解釋權(quán)和話語權(quán)往往在強勢的公權(quán)力機關(guān)甚至是特殊的利益集團手中，實踐中，這些機關(guān)和利益集團常常處于各種目的對“公共利益”做出背離社會公眾普遍價值的解釋。很多人尤其是非公有制企業(yè)經(jīng)營者認為，人民銀行一直強烈堅持企業(yè)之間的借貸（拆借）合同無效，其目的并不是維持其所宣傳的社會經(jīng)濟秩序，而是因為中國的商業(yè)銀行基本上是國有的，并被人們銀行實際控制和支配，為了維護“共和國長子”—作為公有制經(jīng)濟的銀行利益，其利用行政權(quán)力“與民爭利”，決不容許企業(yè)（主要是非公有制企業(yè)）分享信貸利益的一杯羹。同時，對損害公共利益的評價應(yīng)該以損害結(jié)果為基礎(chǔ)，企業(yè)間借貸行為除了使國有銀行損失利息收入外，沒有其他可度量的危害，可見，人民法院以損害公共利益的名義認定企業(yè)借貸或拆借合同無效明顯背離了社會公眾普遍價值取向，難以服眾。

綜合上述分析，依據(jù)我國現(xiàn)行明確的法律和行政法規(guī)不能認定企業(yè)間借貸合同無效，但司法實踐和法律適用中不能回避法律、行政法規(guī)中一些模糊條款對企業(yè)借貸（拆借）合同效力不確定的影響。《商業(yè)銀行法》第十一條，《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第十九條規(guī)定，未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)，國務(wù)院制定的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第四條規(guī)定，本辦法所稱非法金融業(yè)務(wù)活動是指未經(jīng)中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動……（三）非法發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買賣；……，因此，支持企業(yè)之間借貸合同無效者認為：根據(jù)上述法律、行政法規(guī)規(guī)定，借貸、資金拆借是金融業(yè)務(wù)，非金融機構(gòu)企業(yè)無權(quán)從事，故可認定企業(yè)之間的借貸合同無效，但支持企業(yè)借貸合同有效者認為，企業(yè)之間的借貸并不屬于銀行法律意義上的借貸，參考《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第四條規(guī)定，即前款所稱非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動。行政法規(guī)所指的貸款業(yè)務(wù)，借款對象根本不具有銀行貸款業(yè)務(wù)中借款對象的廣泛性和不特定性。上述兩種觀點都有一定道理，但卻都是學(xué)術(shù)上的理解，屬于無權(quán)解釋，不具有司法效力。

雖然我國并沒有一部有效的法律明確企業(yè)之間借貸行為的效力，但失去法律基礎(chǔ)的《最高人民法院關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》（法復(fù)[1996]15號）仍然有效，并繼續(xù)指導(dǎo)司法實踐，不能不說是我國法治進程中的“怪象”。

作者：四川科通律師事務(wù)所安思潔

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