? ? ? ? ? ? ? ? 論投稿的法律屬性與著作權法第三十二條的完善 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 溫興斌 一稿多投，是指作者將自己享有著作權的某一未發表作品同時或在特定時限內投寄給多家報刊雜志社或出版社等并希望被采用的行為。傳統觀點認為，一稿多投是一種不道德行為，媒體出版部門一貫反對，同時，也有人指出，這也是一種違法行為，危害嚴重。但是，面對生活中此種現象屢禁不止，而且呈現愈演愈烈趨勢時，也有人分析說，此雖違法，可事出有因，有其一定的合理性；更有學者質疑：“著作權法并沒有直接設定‘一稿多投違法’的剛性條款”，按照法無禁止即合法的原理，一稿多投不違法。 對此，究竟該如何認識？本文試從投稿行為的法律屬性入手進行一番探析，以期對共識的形成有所裨益。 一、 投稿行為的法律屬性 有人曾認為，投稿是“要約”。“作者向期刊、報紙投搞,應視為就一部特定的作品發出相同條件的要約,因此,他在投稿之后的一定期限內,受到要約的約束：不得將稿件再投給第二家”。筆者認為，這種“投稿要約論”過于絕對化，有悖法髓。 我國《合同法》第十四條：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示,該意思表示應當符合下列規定：(一)內容具體明確；(二)表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”其第十五條規定：“要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。寄送的價目表拍賣公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。商業廣告內容符合要約規定的，視為要約。”可見，區分要約與要約邀請的法定標準應當是：1、看內容是否具體明確，即其內容是否包含了合同的主要條款；2、看是否有約束力，即要約對行為人有約束力，而要約邀請對行為人無約束力。 從憲法的角度看，投稿屬于言論表述自由的范疇。憲法賦予公民以言論自由權利，只要言論的內容不違法，就不應受到時間和地域的限制，一種言論或思想在廣東可以發表，到了北京也同樣可以；報刊雜志等本身就是提供人們發表言論的媒介場地，任何合理并具有文化價值的精神產品，作者都有權利要求合法傳播，因而，一稿多投具有母法基礎，含有言論自由的法律屬性。再者，從著作權法角度，作品的許可使用有專有使用權與非專有使用權之分；如果是非專有使用的，那就表明，作者有權同時許可幾家媒體同時刊登使用，特別是在不同地域的媒介之間；從作品使用權也可以具有非專有性的特點來看，不僅一稿多投應當允許，而且一稿多登在特定條件下也是為法律所許可的。 二、 一稿多投的合理現實 筆者反對一稿多登，但并不反對一稿多投。其理由不僅在于一稿多投具有憲法與合同法的法律支持，而且更為重要的是，其具有深厚的現實根基，符合廣大民眾的愿望。 曾經有人在人民網上展開了一個“您贊成‘一稿多投’嗎？”的網絡調查，參加的613人中，有83%的網友“贊成”，7%的人“說不清”，只有10%的人“不贊成”。這個調查結果顯示，一稿多投有廣泛的民眾基礎，其不僅符合大多數人的利益與愿望，而且具有如下的現實原因與充分的合理性。 創作，不管是文藝創作還是理論文章的寫作，抑或時事短評，都是一種費神耗智的精神勞動，尤其要寫出高水平的力作更非易事。正因為此，作者們在“十月懷胎，一朝分娩”后，總希望自己的作品能夠及時順利地被采用刊登。但現實怎樣呢？一方面，隨著科學文化事業的發展，加之各行各業職稱評定和高校學位獲得都要論文發表的需要，現在文稿越來越多，發表越來越難；而另一方面，目前大多數媒體的編輯部門，事多人少，收到稿件后，處理時間長，大都不會及時回信告知稿件是否被采用。 尤其是，按照學位管理規定，現今在讀的碩士、博士生，要取得學位，必須要有一定數量的論文發表，而且還必須觀點內容新、學術價值高、信息儲量大，具備一定的深廣度。但是，碩、博士生們一般得用一年半左右的時間來完成課程學習，寫作論文并發表的時間很短。現在專業核心期刊上發表論文，一般要一年以上。就此情形，如果不急功近利一點，不采取一稿多投的方式去碰碰運氣，就不可能有“東方不亮西方亮”的機遇，就可能全“黑”了。至于那些時效性較強的文章，更是如此。 就此現實分析，一稿多投不僅有其發生的客觀原因，而且有其存在的充分的現實合理性。 其實，生活中要禁止的應是一稿多登行為，而非一稿多投現象。編輯們往往將一稿多登歸咎于作者的一稿多投，于是，視其為不良的文德或違法行為，加以鞭撻，這是不正確的。因為，一稿多投并不必然導致一稿多登。要防止一稿多登，其實很容易。如果媒體單位對每一個要刊登的作品都事先向作者發出“著作權許可使用要約函”，提出許可使用的條件（如許可使用的權利種類、地域范圍、期間、是否專用、付酬標準和辦法、違約責任等），等作者作出承諾后再刊登。作者可以馬上作出承諾，也可以在“一稿多投”后等收到多個要約進行比較和選擇之后再承諾其中一個要約；如果對一份“著作權許可使用要約函”提出的是某種權利的專有使用權，作者作出了承諾，那就不能再承諾其他媒體刊用了。如果作者已經許可了他人的專有使用權，卻同時又對另外的要求許可在同樣的或相重疊的地域范圍和期間使用的“要約”作出承諾，那就構成違約或著作權專有使用權侵權了，作者就將承擔相應的民事責任。這樣，由作者一支筆通過許可合同有責任地控制，就將從根本上遏制一稿多登現象。長此以往，稿酬也將市場化，作者與媒體之間才真正形成一種地位平等的市場供求關系。 三、 “第三十二條”有待完善 有人認為，對一稿多投，法律沒有禁止。其實，這種說法是不準確的。我國著作權法第三十二條這樣規定：“著作權人向報社、期刊社投稿的，自稿件發出之日起十五日內未收到報社通知決定采用的，或者自稿件發出之日起三十日內未收到期刊社通知決定采用的，可以將同一作品向其他報社、期刊社投稿。雙方另有約定的除外。”這意思也就是說，除了另有約定的之外，作者向幾家報社投稿的，要等上次投出十五天后，才可以進行下次投寄，向期刊社投稿的，要等上次寄出三十天后，才可以進行下次投寄，如果在此期間內沒有收到被采用通知的話。這實際上暗含著一個對一稿多投的禁止性前提，即不可以將同一作品同時或在一定時限內進行投寄。 從上述一、二部分的論述中，可以看出，這一規定存在明顯缺陷。 首先，其損害了作者的權益，不利于信息的快速傳播與科學文化事業的發展。 根據合同法，投稿是一種要約邀請。作者就自己的作品可以向多家媒體展示，讓他們選擇、報價并提出使用的條件。可是，該條文將投稿視為一種要約，剝奪了作者將作品展示于多人了解、知悉的權利。作者相對于報刊雜志社而言，是弱者，《著作權法》應體現對弱者的保護，但該條的規定卻偏偏束縛了弱者。比如，對承諾期限的規定；即使將投稿視為要約的話，那給媒體的承諾期限，也應是要約人的基本權利，可本條卻排斥了作者對此的意思自治。該條禁止作者在未獲報社、期刊社通知前相當長一段時間內不得另行投稿，這同樣侵犯了作者的意思表示自由，因為就算投稿行為是要約的話，那為什么限制作者只能向一家報社、期刊社做出呢？要約的對象須是特定人，但不必是特定的一人，合同的成立并非一個直線的、一次性的過程，往往需要經過一個要約、反要約、再要約，最后承諾的階段，時效性強的作品是經不住等待的。報社、期刊社不擬采用時無須通知作者也不用退稿，不承擔任何義務，而作者為什么必須要傻傻等待呢？本條的規定明顯影響作者對其作品發表權與使用權的享有與行使，損害了作者的權益。第三十二條后部分的規定，實踐中只有報社、期刊社才能約定，這就使約稿啟事中的不合理內容得以合法化，進一步加劇了作者與報社、期刊社之間利益的不平衡。從而，影響了作者從事精神產品創造的積極性，不利于信息的快速傳播與科學文化事業的發展。 其次，其不具有可操作性與保證措施，容易造成莫衷一是的局面。 實踐中，基于現實的原因，真正要人們恪守一稿不二投的規定，事實很難，因為如果真的做到了，那有些作品因過了時效就可能成為垃圾。為了不使自己的心血付諸東流，為使特定的精神產品發揮社會效用，不少人都可能會冒“天下之大不諱”，斗膽一稿二投或多投。一稿多投的不良后果，就是出現一稿多登；而一稿多登的原因，在有些情況下，卻不是一稿多投造成的。 再次，這一規定與其他法律原理相互抵牾，影響了我國法制的統一。 從合同法的規定上看，投稿行為應當是要約邀請，根據私權自治原則與要約邀請的法律屬性，作者完全可以自由處分自己的展示權利，可以一稿多投。但是，該第三十二條又將投稿行為視為要約，不得一稿二投，這就與合同法的規定形成了相互矛盾的對立局面。同時，從著作權法自身的規定來看，本條與《著作權法》第二十四條的規定也存在一定程度的不協調。第二十四規定，使用他人作品應當同著作權人訂立許可使用合同。而使用合同有“專有使用”與“非專有使用”的區分，如是非專有使用，作者就不僅可以一稿多投，而且甚至可以一稿多用。從保護作者合法權益、促進科學文化事業繁榮發展的角度出發，一些學者也曾主張“一稿可以兩投”。認為，報刊社需要專有使用權的，應在報刊上作出聲明，未有聲明的，應推定適用非專有許可形式，作者可以一稿多投，并有權取得同一作品的多次使用報酬[7]。由此可見，著作權法第三十二條的規定，確實存在明顯缺陷。 綜上所述，從合同法角度看，投稿屬于要約邀請，不具有法律約束力；從憲法的角度，投稿屬于言論自由范疇，具有母法基礎；從著作權法角度，投稿的核心是作者意欲許可他人行使其作品使用權的行為，可以非專有許可；從信息傳播學與廣大民眾意愿的角度，一稿多投具有深廣的現實基礎；因而，一稿多投應當允許，現行著作權法第三十二條的規定有待進一步完善。 （作者單位：浙江師范大學） ?