張友煌

我國目前正在著手制定《民法典》，根據中國社會科學院梁慧星研究員的分類，目前關于民法典設計有三條思路。一是“松散式、邦聯式”的思路，由最高人民法院費宗煒法官提出,得到中國政法大學江平教授等的贊同；二是“理想主義”的思路,由廈門大學徐國棟教授提出；三是梁先生的“現實主義思路。”^[1]

第一種“松散式、邦聯式“思路，認為我國已經有了民法通則、合同法、擔保法、繼承法、婚姻法，正在起草物權法，把它們編在一起，也就成了民法典。無須按照嚴格的邏輯關系，也無須要求完整的體系再編纂民法典。各部分相對獨立，相互之間構成松散式的、制聯式的關系。梁先生對這種觀點雖不贊成，但“持論平和，學術風度使人如坐春風”。^[2]徐先生則認為這種思路，實際上不是民法典思路，而是反民法典思路，不是法典編纂，而是搞法律匯編，不是立法活動，“是懶漢的主張。”^[3]所以依徐先生看，梁先生提出的三條思路，實際上只有兩條，即現實主義思路和理想主義思路。然而在徐先生看來，梁先生的現實主義就是“物文主義”，而徐先生的理想主義則是“新人文主義。”在談到二者對民法典的設計之前，有必要談及我國民法的調整對象問題，在這一問題上，學者之間逐漸展開論爭。

在《民法通則》頒行之前，學者關于民法調整對象頗有爭論。^[4]《民法通則》頒行以后，其第2條規定：“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間的財產關系和人身關系。”因而學者多認為我國民法的調整對象就是平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間的財產關系和人身關系。首先對這一“民法”的定義發難的當是中國政法大學的張俊浩教授。他認為作為部門法的民法，“是調整社會普通成員之間人身關系和財產關系的法律規范系統。”^[5]這種觀點區別于《民法通則》的規定有以下幾點：一、提出了民法應是調整社會普通成員即市民之間平等關系的法律規范。社會普通成員者，即非權力者，而是為了各自的需要以平等的私人面目相互交往者之稱謂也。這種人即私人；這種交往即私的交往，相互間建立私的關系，從而與以公共利益為目的的公益行為相并立，道出了民法為私法的本質。^[6]二、它將《民法通則》的財產關系和人身關系，變更為人身關系和財產關系，看似僅次序對調，但涵義頗深。徐先生認為這一對調，體現了人文主義，因而稱張先生為人文主義思潮的旗手。^[7]此外在彭萬林教授主編的《民法學》中將民法定義為“對平等主體間的人身關系和財產關系加以調整的法律部門。”^[8]徐先生早期認為將民法調整對象僅限定為以平等為特征的財產關系和人身關系是不充分的，民法還應重視調整者與被調整者之間的關系，即調整權利與權力之間的關系。從具象方面看，市民法的調整對象仍為平等主體間的財產關系和人身關系。徐先生后期的觀點發生了變化。認為民法調整平等主體之間的法律地位、人身關系和財產關系以及由此產生的法律關系。首先，他認為人身關系的重要性高于財產關系。這就是以人為中心的人文主義，由于它區別于古代的人文主義，所新又稱新人文主義。其次，民法的調整對象還應包括對民事主體法律地位的規定。第三，民法的調整分為第一次調整與第二次調整，第一次調整的是社會關系，即人身關系與財產關系，社會關系經調整后轉化為法律關系，當法律關系的運行出現障礙時，民法通過法院的中介對之進行再調整，所以民法調整對象還應包括法律關系。徐先生認為這種對民法調整對象的規定是先進的，符合世界潮流的。^[9]

由于對民法調整對象先后的順序的安排，徐先生與梁先生的觀點產生了分歧。徐先生以新人文主義為理論基礎，認為我國民法典的編纂應以蓋尤斯《法學階梯》的體例，也就是《法國民法典》的體例。《法學階梯》采人法、物法、訴訟法三編制，因為人法在物法之前，所以徐先生認為是體現人文精神的，倍加推崇。他在設計民法典時只是將訴訟法分離。將民法典分為兩編，第一編為人身關系法，下分四個分編，即自然人法、法人法、親屬法、繼承法。第二編為財產關系法，也分為四個分編，即物權法、知識產權法、債法總論、債法各論。另外在第一編前設序編，在第二編后設附編。之所以如此，因為“主要是為了把妨礙人–––物結構之純凈的民法內容放在比較次要的部分進行規定，以充分體現我對民法調整對象問題的看法。”認為序編包括的核心內容是可以“交易”為名稱的法律行為，此外還包括民法的調整對象和基本原則、民商關系、權利的保護（訴訟時效）等內容，反對設大總則，主張設如此之小總則。之所以設附編規定國際私法，一方面是為了追隨世界各國在民法典中規定國際私法的潮流。另一方面這部分內容涵蓋人法和物法，所以要單獨設置。徐先生的這種設計可以說是完全回到蓋尤斯的《法學階梯》的，只是將訴訟法獨立出去。

梁先生則是以《德國民法典》的基礎，采七編制，即總則、物權、債權總則、合同法、侵權行為法、親屬、繼承。這種設計不同于《德國民法典》處主要有四：一是將各種之債中的契約和侵權行為獨立出來，另設專編。二是將債法與物法的順序顛倒。三是不稱債的關系法，統稱債權。四是采民商合一。^[11]人格權不設專編理由在于：一、人格權是自然人作為民事主體資格的題中應有之義，沒有人格權，就不是民事主體。二、人格以及人格權與自然人本身不可分離，所以人格權擺在自然人一章較為適當。這種編纂思路是考慮到我國自清末以降繼受德國民法概念、原則、制度和理論體系，立法上也深受德國民法典體例的影響，且這種結構注重邏輯性、體系性。梁先生還針對有些學者抬高人權和人身關系法，貶低財產權和財產關系法，指出“人只在享有財產權時，才能成為自由的人、真正的人，也才有所謂人權和人的尊嚴、人的自由。”“從民法的調整對象來看，我們絕不能分出哪部分重要、哪部分不重要。因此民法典的結構和編排，不能以所謂重要性為標準，只能以邏輯性、體系性為標準。”因而認為“民法調整民事生活關系，或者說民法是調整民事生活關系的基本法。”民事生活也就是馬克思所講的市民社會，可分為經濟生活和家庭生活兩個領域。從關系上講即經濟生活關系和家庭生活關系。它們都是人與人之間的關系，不能說一個是人的關系，一個是物的關系，規范兩類關系的規則，絕無優劣高低之分。學說上所謂“人法”與“物法”的劃分，并沒有嚴格的科學根據，嚴格說來都是“人法”。不能硬從民法規則中區分出哪一個高、哪一個低、哪一個更重要。^[12]梁先生在這里并沒有向其于上世紀90年代初所著的《民法》中所引述的《民法通則》第2條的民法調整對象的定義。該書中的引述并不能說明梁先生重視財產法而不重視人身關系法，因為該書出版于《民法通則》頒行后不久，其結構基本上是以《民法通則》的結構編排的。所以梁先生上文中關于民法調整對象的解釋，并不認為財產關系一定要放在人身關系之前，也不認為人身關系一定要放在財產關系之前。民法典編纂結構如何安排，應以邏輯性、體系性為著眼點。如果象徐先生那樣將人法與物法截然分開，并且認為從二者中并不能抽象出所謂的一般規則的“總則”，“兩部分之間沒有共同之處，民法就成為這兩部分的機械的合并，那么有什么理由把這兩部分稱為一個民法呢？如何構成一個整體呢？”^[13]如果這樣倒不如分別制訂一部“人法”，一部 “物法”或稱“人身關系法”與“財產關系法”了。正是有了總則，人法和物法兩部分就成為一個有機結合的整體，民法才是一個完整的整體。徐先生認為《德國民法典》是對于羅馬法、《法國民法典》的倒退，就是因為它采取了潘德克吞的體系。他認為這種體系雖然來自《學說匯纂》但不過是《法學階梯》體系的一個變種。這種體系是倒退的。因為：一、人法與物法不能設總則。二、親屬、繼承不應規定于債的關系法與物權之后。三、德國民法中抽象出的一些概念規則是巨大的錯誤。他甚至認為“法律行為”應規定為“交易”。但他不得不承認，“盡管以交易取代法律行為是為了消除混亂，但由此也可能帶來新的混亂，因為從字面上看，交易必須是雙方的行為，它不能包括單方的法律行為。”但他“本著兩害相權取其輕的原則”在其民法典草案中仍然以交易的概念取代法律行為的概念。

《德國民法典》理論源于潘德克吞法學派，這一學派起于17世紀的“潘德克吞的現代運用，”終由薩維尼的弟子蒲夫達所創立，因該學派極強調概念形式主義，因此后人又稱為概念法學。該學派集大成者是著名學者溫德莎德，代表作為《潘德克吞教科書》三卷，出版于1862年––1870年。1814年德國海得堡大學教授Thibaut撰文呼吁編訂德國民法典，但遭薩維尼反對，薩氏精研羅馬法，創立歷史法學派，認為當時所擁有之法學詞匯尚嫌不足，無法編訂良好法典。由于1871年德意志帝國的成立，亟需統一法域，制訂統一之私法法典。遂于1874年開始了長達二十余年的德國民法典的立法工作。自1874年2月28日成立準備委員會，經三個草案。第一草案于1887年末完成，歷時十余年，并于1888年1月31日將此草案連同5卷理由書一并公布，供公眾討論。因受各方批評，帝國司法部將各種意見匯集6冊。參議院又于1890年任命一個新的委員會對第一草案進行討論，于1895年完成第二草案，提交參議院，參議院略作修改，于1896年1月17日由帝國首相將其連同司法部意見書提交帝國議會，為第三草案。議會指定一個委員會對之進行了53次審議后，于1896年7月1日通過了草案，1896年7月14日參議院同意，8月18日皇帝批準，8月24日公布，定于1900年1月1日施行。^[14]

由上可見《德國民法典》的制訂，理論上有百余年的準備，立法上有二十余年的努力，是幾代法學家智慧的結晶。并且自頒行以來已有百年的發展完善。這樣一部民法典在徐先生看來是完全沒有必要的是以歷史的倒退，其宏大的理論框架只在徐先生的三言兩語中就倒下了？徐先生認為按照梁先生的思路編纂的中國民法典只能是19世紀的民法典，絕不是21世紀的。也許正如中國社會科學院謝懷研究員所說的，中國目前有港、澳、臺、大陸四大法域，我們目前編纂的民法典并非統合四法域的“統一的中國民法典”，只能是過渡性的。^[15]梁先生主張以德國民法五編制為基礎來編纂這部“過渡性”的民法典，在某種意義上恐怕是惟一合理的選擇。^[16]

[1]梁慧星：“當前關于民法典編纂的三條思路”，載《中外法學》2001年第1期。

[2]徐國棟：“兩種民法典起草思路：新人文主義對物文主義”，載徐國棟編《中國民法典起草思路論戰》，中國政法大學出版社2001年10月版，頁137。

[3]上揭注[2]，頁138。

[4]張新寶等：《新中國民法學研究綜述》，中國社會科學出版社1989年版。

[5]張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社1991年初版，1997年修訂版，頁5。

[6]劉心穩主編：《中國民法學研究述評》，中國政法大學出版社1996年11月版，頁25。

[7]上揭注[2]，頁151。

[8]彭萬林主編：《民法學》，中國政法大學出版社1999年版，頁28。

[9]徐國棟：“民法典草案的基本結構”，載徐國棟編《中國民法典起草思路論戰》，中國政法大學出版社2001年10月版，頁91。

[10]上揭注[9]，頁79。

[11]張谷：“質疑新人文主義”，載徐國棟編《中國民法典起草思路論戰》，中國政法大學出版社2001年10月版，頁218。

[12]參見注[2]文。

[13]謝懷：“大陸法國家民法典研究”，載易繼明主編《私法》第1輯第1卷，北京大學出版社2001年9月版，頁27。

[14]上揭注[13]，頁22、23。

[15]謝懷：“從德國民法百周年談中國的民法典問題”載《中外法學》2001年1期，頁3。

[16]上揭注[11]，頁225。