分期付款買賣合同中所有權(quán)保留條款的設(shè)立研究 ? ? 歷史進(jìn)入了市場經(jīng)濟(jì)繁榮時(shí)代，市場經(jīng)濟(jì)是信用經(jīng)濟(jì)，信用經(jīng)濟(jì)極大地促進(jìn)的交易的活躍，經(jīng)濟(jì)的繁 榮，人們在經(jīng)濟(jì)交往中講求誠信，社會(huì)提倡誠信。然而，誠信的背后是風(fēng)險(xiǎn)，信用經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)特征在于交 易雙方的利益實(shí)現(xiàn)存在著時(shí)間差 。這就意味著后實(shí)現(xiàn)利益的一方承載著一定的交易風(fēng)險(xiǎn)。作為信用供與方 式之一的分期付款買賣，就是在買受人尚未支付全部價(jià)款的情況下，出賣人已將標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給了 買受人。由于出賣人須在商品出賣后的一定時(shí)期內(nèi)才能收回全部價(jià)款，所以必須承擔(dān)買受人因經(jīng)濟(jì)狀況惡 化（如破產(chǎn)）等原因而不能履行或者不愿履行支付價(jià)款義務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)。因此，為了有效避免或者防止這類風(fēng) 險(xiǎn)的發(fā)生，出賣人常常選擇在分期付款買賣合同中訂立所有權(quán)保留條款。所有權(quán)保留制度以物權(quán)的效力來 擔(dān)保債權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，在實(shí)踐中確實(shí)起到了很好的效果。但該項(xiàng)制度屬于非典型性擔(dān)保 方式之一，在我國目前 立法現(xiàn)狀尚不完善，立法機(jī)關(guān)在草擬《中華人民共和國擔(dān)保法》的過程中，因考慮到中國目前的信用欠缺 ，所有權(quán)保留制度在實(shí)際操作上尚有一定難度，故暫不對它作出規(guī)定，而留給學(xué)說繼續(xù)研究，讓司法裁判 去建立調(diào)整規(guī)范。從而形成法解釋學(xué)上所稱的明知漏洞 。本文以法律實(shí)務(wù)的角度，就起草分期付款買賣合 同中設(shè)立所有權(quán)保留條款需注意的理論和實(shí)踐問題提出一些拙見，僅供同行交流和實(shí)踐操作借鑒之用。 　　 一、所有權(quán)保留的概念及與其他傳統(tǒng)擔(dān)保制度之比較 　　 所有權(quán)保留，是指在買賣合同（尤其是分期付款買賣合同）中，買受人雖先占有、使用標(biāo)的物，但在 雙方當(dāng)事人約定的條件（通常是指價(jià)款的一部或全部清償）成就前，出賣人仍保留標(biāo)的物所有權(quán)，待條件 成就后，再將所有權(quán)移轉(zhuǎn)給買受人的制度。 　　 擔(dān)保方式有數(shù)種，哪一種最適合分期付款買賣呢？筆者認(rèn)為是所有權(quán)保留制度。這一結(jié)論并不意味著 民法上的傳統(tǒng)擔(dān)保制度與分期付款買賣的結(jié)合斷不可能。因?yàn)閺睦碚撋现v，傳統(tǒng)擔(dān)保制度都可保障出賣人 的價(jià)金債權(quán)之實(shí)現(xiàn)。在實(shí)際分期付款買賣合同中，出賣人也可以根據(jù)對買受人信用風(fēng)險(xiǎn)的把握，選擇單獨(dú) 適用所有權(quán)保留或者除設(shè)立所有權(quán)保留之外再選擇保證擔(dān)保或抵押擔(dān)保或質(zhì)押擔(dān)保以增加責(zé)任人或責(zé)任財(cái) 產(chǎn)來防范信用風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。但就幾種制度相比較而言，所有權(quán)保留制度的優(yōu)勢是很明顯的。具體些說，就 保證制度而言，保證人不易尋覓，即使有人愿意提供保證，也多系有償，徒增交易費(fèi)用，而且保證制度難 以擺脫無法確定責(zé)任財(cái)產(chǎn)的陰影。質(zhì)權(quán)制度的運(yùn)用，出賣人難脫保管質(zhì)物之累，且在交易外的標(biāo)的物上設(shè) 定負(fù)擔(dān)，勢必影響物盡其用 ；而在權(quán)利質(zhì)押中，比如在股權(quán)質(zhì)押中，由于股市的多變和質(zhì)權(quán)的相對穩(wěn)定的 矛盾，往往又以給出質(zhì)人帶來利益上的損失為代價(jià)。抵押制度雖已在制度設(shè)計(jì)上對效益有所偏愛，但一方 面抵押權(quán)設(shè)定手續(xù)較為麻煩，另一方面，抵押權(quán)實(shí)行手續(xù)相當(dāng)煩瑣，效率不高，又不切實(shí)際。所有權(quán)保留 制度則既不必求于人，也不必求諸他物，設(shè)定和實(shí)行也不煩瑣，方便而快捷，且以所有權(quán)為基礎(chǔ)的債的擔(dān) 保，出賣人以所有人身份而受保護(hù)，法律地位至為牢固可靠，還可使買受人自覺使用他人之物，以加強(qiáng)買 受人對價(jià)金債務(wù)的意識(shí)，敦促其履行剩余債務(wù)。即使在買受人破產(chǎn)的情況下，設(shè)立所有權(quán)保留的財(cái)產(chǎn)也不 計(jì)入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，出賣人可以直接行使取回權(quán)已清償其所欠債務(wù)。因此，所有權(quán)保留制度兼顧了交易的安全 性和效率性，使其在分期付款買賣交易中得以廣泛地運(yùn)用，二者如影隨形。而所有權(quán)保留制度發(fā)展的動(dòng)因 ，也主要是分期付款買賣的廣泛利用 。 　 　　 二、所有權(quán)保留制度的立法現(xiàn)狀 　　 所有權(quán)保留制度源遠(yuǎn)流長，可以追溯至古羅馬。《十二表法》第六表第8條規(guī)定：“出賣的物品縱經(jīng) 交付，非在買受人付清價(jià)款或提供擔(dān)保以滿足出賣人的要求后，其所有權(quán)并不轉(zhuǎn)移。”內(nèi)容與現(xiàn)代所有權(quán) 保留極為相似。就我國現(xiàn)行立法而言，可以追溯到《中華人民共和國民法通則》第72條 。而最高人民法院 《關(guān)于貫徹執(zhí)行