根據(jù)外經(jīng)貿(mào)部、證監(jiān)會2001年11月8日發(fā)布的《關(guān)于上市公司涉及外商投資有關(guān)問題的若干意見》，外商投資企業(yè)（下稱“外企”）可以按照《外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》（下稱《暫行規(guī)定》）收購上市公司的非流通股，這實際為外企買殼上市提供了新的法律依據(jù)。為確保買殼成功，外企必須嚴格遵守我國法律對外企投資和收購的特別要求和限制。
一、外企的買殼資質(zhì)
作為境內(nèi)投資的一種，外企買殼首先需符合《暫行規(guī)定》對外企投資資質(zhì)的要求，即繳清注冊資本、開始盈利并無違法經(jīng)營記錄。就注冊資本而言，我國對外企采取的實際是折衷資本制，即外企的出資人可根據(jù)約定在法定期限內(nèi)按比例分期投入，而不必一次性繳足其出資。這雖有利于吸引外資，但外企也時常因出資不及時到位而解散或變更合營或合作方。《暫行規(guī)定》要求外企境內(nèi)投資前繳清其注冊資本，目的在于確保外企股權(quán)結(jié)構(gòu)及生產(chǎn)經(jīng)營的穩(wěn)定，避免其再投資的境內(nèi)企業(yè)受到影響，同時也有助于降低外企債權(quán)人的風險。就盈利及無違法經(jīng)營記錄而言，《暫行規(guī)定》傾向于支持優(yōu)質(zhì)外企的再投資，但境內(nèi)再投資或正是未盈利外企轉(zhuǎn)換投資領(lǐng)域、增強盈利能力的契機，違法經(jīng)營的外企也無疑已就其行為承擔了法律責任，因而將這兩類外企一概認為不具備再投資資質(zhì)，顯然有失偏頗，并不有利于我國進一步吸收外資和增加就業(yè)機會。
值得注意的是，外商投資性公司雖屬于外企但主要從事境內(nèi)直接投資，暫不能收購上市公司股份，外企也由于暫不能直接受讓外資股而不能直接在B股市場和A股市場同時進行收購活動。
二、外企買殼的產(chǎn)業(yè)限制
外企買殼旨在增強在本行業(yè)的競爭優(yōu)勢、拓展新的業(yè)務領(lǐng)域或利用資本市場的持續(xù)融資功能等，但我國對外企投資的產(chǎn)業(yè)限制，很大程度上限制了可收購目標公司的范圍。根據(jù)《暫行規(guī)定》第三條規(guī)定，外企境內(nèi)投資比照執(zhí)行《指導外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》的規(guī)定。這樣，針對外商投資方向和外商投資產(chǎn)業(yè)的以下限制對外企也同樣適用：
1、投資產(chǎn)業(yè)的禁止。《暫行規(guī)定》明確規(guī)定外企“不得在禁止外商投資的領(lǐng)域投資”，如稀土勘查、電網(wǎng)的建設、電影發(fā)行等均屬禁止外商投資的產(chǎn)業(yè)，外企若發(fā)現(xiàn)被收購公司的經(jīng)營范圍包含此類產(chǎn)業(yè)，就需要認真對待和解決。
2、投資方式的限制。在允許外商投資的領(lǐng)域，有的行業(yè)（如石油、天然氣的風險勘探）限于中外合作，有的行業(yè)（如外輪理貨）則限于中外合資或中外合作。由于我國目前在深滬證交所上市的公司基本上是內(nèi)資企業(yè)，而外企的投資本質(zhì)上屬于內(nèi)資，因此在完成公司收購后，上市公司仍應屬于內(nèi)資企業(yè)。即使將外企投資“視為”外資，收購后的上市公司仍應“視為”外商投資股份有限公司，盡管不是中外合資經(jīng)營企業(yè)或中外合作經(jīng)營企業(yè)但實際具有中外合資與合作的性質(zhì)。因此，外企收購的上市公司如屬于限制中外合資或中外合作的產(chǎn)業(yè)，我國政府主管部門應予準許。
3、投資比例的限制。如外商在汽車整車改造產(chǎn)業(yè)的持股比例不得超過50%，在水上運輸公司的比例不得超過49%，在證券公司的比例不得超過1/3，。因此，若擬收購的上市公司屬于此類產(chǎn)業(yè)，外企收購的股權(quán)比例亦受此限制。但考慮到上市公司的社會公眾股在25%以上而非流通股在75%以下，從理論上說，在其他較大股東不同時持有流通股與非流通股的情況下，外企如持有37.5%以上的股份就必然是控股股東（實踐中往往持股20%以上就可以成為第一大股東）。因此，投資比例限制在30%以上行業(yè)，通常不會成為外企買殼的障礙。投資比例限制在30%以下的（如持有銀行股份在10%以上的需獲銀監(jiān)會批準），外企可能就需要考慮多種買殼方式，如采取一致行動或間接收購等。
4、中方控股或相對控股的限制。如鐵路旅客運輸公司或核電站建設要求中方控股，高性能船舶制造或年產(chǎn)60萬噸以上規(guī)模乙烯生產(chǎn)要求中方相對控股，擬收購公司的經(jīng)營項目如包含此類產(chǎn)業(yè)，則外企收購亦不得使中方喪失控股或相對控股的地位。但值得注意的是，中方控股是指中方投資者的投資比例之和在51%之上，中方相對控股則是指中方投資者的投資比例之和大于任何一個外商或外企的投資比例，因此在保持中方控股或相對控股的前提下，外企仍可能成為第一大股東而控制上市公司。
5、國家絕對控股和相對控股的限制。“中方控股或相對控股”與“國家絕對控股和相對控股”概念有所不同，特別是對“控股”的界定更存在差異。因為根據(jù)1997年3月24日國家國有資產(chǎn)管理局、國家體改委《股份有限公司國有股股東行使股權(quán)行為規(guī)范意見》第五條規(guī)定，國家絕對控股的公司中國有股比例下限定為50％（不含50％），國家相對控股的公司中國有股比例下限定為30％（不含30％），而且國有股股東須是第一大股東，同時兩部門1994年11月3日發(fā)布的《股份有限公司國有股權(quán)管理暫行辦法》第十一條第三款還強調(diào)，“計算持股比例一般應以同一持股單位的股份為準，不得將兩個或兩個以上國有股權(quán)持股單位的股份加和計總”。因此，除審查《外商投資產(chǎn)業(yè)目錄》對中方控股的限制外，外企還必須了解法律法規(guī)對擬收購“殼”公司是否存在國家控股的要求。當然，我國在不涉及國家安全的領(lǐng)域?qū)ν馍?外企進一步開放，國家控股的限制會過渡到中方控股并最終取消，外企在中國資本市場將更有作為。
三、外企買殼的行政審批
根據(jù)《收購辦法》第十六條規(guī)定，“涉及國家授權(quán)機構(gòu)持有的股份的轉(zhuǎn)讓，或者須經(jīng)行政審批方可進行的股份轉(zhuǎn)讓，協(xié)議收購相關(guān)當事人應當在獲得有關(guān)主管部門批準后，方可履行收購協(xié)議”。對此審批要求，外企進行收購時應注意以下問題：首先，如果擬收購股權(quán)系國有股，那么應要求轉(zhuǎn)讓方根據(jù)2003年5月27日國務院公布的《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》規(guī)定取得相應國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)的同意，如轉(zhuǎn)讓全部國有股權(quán)或轉(zhuǎn)讓部分國有股權(quán)致使國家不再擁有控股地位的，還應報該管理機構(gòu)本級人民政府批準，這也是雙方在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中應約定的重要事項；其次，如果被收購殼公司經(jīng)營范圍為限制類投資領(lǐng)域，那么外企應根據(jù)《暫行規(guī)定》報請被收購上市公司所在地的省級外經(jīng)貿(mào)主管部門批準，而如果被收購公司屬于依法應由外經(jīng)貿(mào)部審批的特定類型或行業(yè)，省級審批機關(guān)還需要把有關(guān)申請材料轉(zhuǎn)報外經(jīng)貿(mào)部審批；最后，外企如果采取以資產(chǎn)折抵、土地使用權(quán)出讓或出租方式支付，并因固定資產(chǎn)的變化而改變自己的原經(jīng)營規(guī)模或內(nèi)容的，外企在進行股權(quán)收購前還應當征得其原審批機關(guān)的同意。
四、外企的買殼資金
《收購辦法》第七條“禁止不具備實際履約能力的收購人進行上市公司收購”，這里所說的“上市公司收購”，無疑特指對上市公司的直接收購。而所謂“實際履約能力”，除要求收購方的主體資質(zhì)無瑕疵外，主要指收購方的支付能力，特別是現(xiàn)金支付能力。如《收購辦法》第十八條明確要求以協(xié)議收購方式進行上市公司收購，相關(guān)當事人應當“將用于支付的現(xiàn)金存放于證券登記結(jié)算機構(gòu)指定的銀行賬戶”。
對買殼上市的外企而言，巨額的收購資金也常常是不得不面對的現(xiàn)實問題。而直接收購時影響買殼資金相關(guān)的因素主要有三：收購方式、價款支付方式以及外企的凈資本。
從收購方式看，《收購辦法》規(guī)定了證交所集中競價收購、要約收購和協(xié)議收購三種。采取前兩種收購方式的收購價格一般較高，但現(xiàn)階段我國上市公司普遍存在較大份額的非流通股，因而協(xié)議收購將是外企收購的主要方式。協(xié)議收購過程中，轉(zhuǎn)讓價格通常需外企與被收購方反復談判后確定，而擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)的評估價值一般是收購價格與金額的主要依據(jù)。
從支付方式來看，《收購辦法》第六條規(guī)定可采取現(xiàn)金、可轉(zhuǎn)讓證券及法律或行政法規(guī)規(guī)定的其他支付方式。所謂“其他支付方式”可以理解為資產(chǎn)的折抵、土地使用權(quán)的出租/轉(zhuǎn)讓、工業(yè)產(chǎn)權(quán)或非專利技術(shù)的轉(zhuǎn)讓/許可使用、特許經(jīng)營權(quán)等等。在外企選擇以境內(nèi)投資形成的證券或前述“其他支付方式”代替或部分代替現(xiàn)金支付時，無疑可減少對外企現(xiàn)金流的需求，減輕外企的收購壓力。
從外企的凈資產(chǎn)來看，數(shù)額較少的凈資產(chǎn)同樣會限制外企運用的收購資金。因為作為對外投資，外企收購也必須遵守累計投資額不得超過其凈資產(chǎn)50%的限制。外企解決凈資產(chǎn)不足可采取的途徑主要包括：外企的原投資者或者第三人對外企增加投資、外企的債權(quán)人減免外企的債務或?qū)嵭袀D(zhuǎn)股、外企的原投資者或者第三人向外企無償劃撥或贈與資產(chǎn)（如房地產(chǎn)、現(xiàn)金等）。值得注意的是，在增資或債轉(zhuǎn)股的情況下，外企須保持外商出資額不低于注冊資本的25%（否則就無法繼續(xù)享有適用外企的優(yōu)惠政策），并完成相關(guān)審批登記工作，因此需花費一定的時間。如果采取贈與方式向外企注入現(xiàn)金流，則較為快捷，有利于抓住收購時機，但外企作為受贈人卻因此需要額外支付所得稅。當然，無論采取何種措施都應盡量避免擬收購上市公司的介入，因為上市公司一旦被認定為違反《收購辦法》向外企提供財務資助，外企的整個收購計劃都會受到嚴重影響。