大陸法系的侵權行為法理論以實際損害發生為基礎，強調制度的補償功能，這在知識產權保護中越來越顯得蒼白無力。本文分析了TRIPS協議對我國第二次修改專利法的影響，從侵權行為形態、歸責原則、構成要件、賠償數額、訴訟時效和證明責任等六個方面討論了現行專利權保護制度與傳統侵權行為法理論的不同之處，以求進一步認識現代侵權行為法的新理念。
[關鍵詞]專利權TRIPS侵權
自20世紀80年代開始，全球范圍內的專利制度在《保護工業產權巴黎公約》基礎上進入了一個更高水平的發展階段，這以后來出現的WTO《與貿易有關的知識產權協議（TRIPS）》為重要標志。傳統侵權行為法理論和制度以損害事實的實際發生為侵權行為的必要條件，制度功能主要是填補損害，使被侵權人能夠恢復到侵權行為未發生過的狀態。[1]這種制度對制止侵權準備行為、預防損害發生的功能沒有予以充分關注。而知識產權作為一種特殊的、無形的權利，權利人無法通過占有的方式加以完全控制，因此，更加需要一種具有預防功能的保護制度對其進行保護。

TRIPS協議的規定反映了當代世界侵權行為法理論的新發展：一、“一切侵入他人權利或利益范圍的行為”即為侵權行為①，而不論行為人主觀狀態如何、損害事實是否發生，對此行為即可予以制止；二、傳統民法的“損害填補”原則已被突破，很多國家已采取懲罰性的救濟手段，以充分保護權利人的權益和有效預防侵權行為的發生。[2]

為適應加入WTO的需要，我國對《專利法》進行了第二次修改，國務院頒布了新的《專利法實施細則》（以下簡稱《實施細則》），最高人民法院公布了《關于訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》（以下簡稱《規定一》）和《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》（以下簡稱《規定二》）。上述法律、法規和司法解釋已于2001年7月1日開始實施，從而構成了我國新的專利權保護制度。

本文將從不同的方面分析專利法中與傳統侵權行為法理論不同的特別規定，從而引導我們對侵權行為法理論的反思和觀念的更新。

一、侵權行為形態

侵權行為形態是指侵權行為的表現形式，是依據不同的標準對侵權行為作出不同的分類，這對于明確各種侵權行為的歸責原則、責任構成要件等具有重要的意義。[3]

侵犯專利權的行為可以根據行為本身是否涉及專利技術內容，分為兩類：

（一）實施他人專利行為

這類行為構成侵權必須滿足兩個前提要件：（1）以生產經營為目的；（2）未經專利權人許可。根據《專利法》第11條規定，有以下三種具體形式：

1、制造、使用、許諾銷售、銷售或進口他人發明專利產品或實用新型專利產品；

2、使用他人發明專利方法以及使用、許諾銷售、銷售或進口依照該方法直接獲得的產品；

3、制造、銷售或進口他人外觀設計專利產品。

根據《實施細則》第2條，專利法中的發明創造是指技術方案或設計方案，而不是具體的產品，這就是專利權的無形性。因此，只有制造專利產品或使用專利方法制造產品才涉及專利本身，是對專利的直接利用。若符合兩個前提要件，即構成直接侵權。

使用、許諾銷售或銷售等行為不直接涉及專利本身，僅涉及專利的載體——產品，是一種間接利用。實施間接利用行為是否構成侵權，與在前的直接利用是否合法有關。如果該專利的制造或銷售不合法，則其后的間接利用只要符合兩個前提要件，即構成間接侵權。

但是，如果專利產品合法制造并合法售出后，使用、許諾銷售或銷售該產品的，即使未獲得專利權人的專利法意義上的許可，不構成侵權，這就是專利權的“權利窮竭”原則。理論界對上述情況另一種解釋是“默認許可”，即專利權人在專利產品首次合法售出時沒有明確提出限制條件，即可推定購買者獲得了可以隨意處置所購產品的默認許可。[4]

進口行為則較為特殊，從行為性質來說，進口應屬于對專利的間接利用。但是專利權的地域性是十分明顯的，當某項專利在一國獲得保護，而他人未獲許可將第三國非法制造的專利產品進口到該國境內，其性質無異于在該國內制造該專利產品。因此，應將進口行為視為直接侵權。

實踐中會遇到這樣的情況：同一專利權人的同一項發明制造在兩個國家同樣獲得了專利權，在一國合法制造的專利產品合法售出后，購買者將其購買的專利產品進口到另一個國家，從而構成了理論界所稱的“平行進口”。

“平行進口”是否需要專利權人的許可？對此存在相反的觀點。一種觀點認為，從《專利法》第11條規定來看，專利權人有權禁止他人未經同意而且進口專利產品，當然也應包括在外國合法采購的專利產品。另外，“平行進口”必然會損害專利權人或利害關系人（通常是獨占許可和排他許可中的被許可人）的利益，因為專利權人可以通過利用權利獨占性來保持專利產品在一國的數量平衡，而“平行進口”會破壞這種平衡。

但是，TRIPS協議在第28條中規定專利權人的進口權時，明確規定不得用來限制第6條規定的“權利窮竭”原則。對于技術水平相對落后的我國來說，任何有違公平、過高保護知識產權的行為，都將帶來一定的負面影響或消極因素。[5]目前國內出現的知識產權保護競高、超標的趨向，應當予以控制。

因此，目前我國專利法未禁止“平行進口”，從理論上講也不應當禁止“平行進口”。

（二）假冒他人專利行為

這類行為不涉及專利技術，而是侵害專利權人的標記權，《實施細則》第84條例舉了以下四種形式：

1、未經許可，在其制造或者銷售的產品、產品的包裝上標注他人的專利號；

2、未經許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號、使人將所涉及的技術誤認為是他人的專利技術；

3、未經許可，在合同中使用他人的專利號，使人將合同涉及的技術誤認為是他人的專利技術。

4、偽造或者變造他人的專利號、專利文件或者專利申請文件。

上述例舉是窮盡式的。這里仍有兩個問題值得討論：

一個是“過失假冒”，指行為人本意是想冒充專利，隨意杜撰了一個專利號，而碰巧與某人獲得的某項專利的專利號相同，這時，該行為人即使無假冒的故意，其行為結果仍然構成了假冒他人專利。

另一個是“反向假冒”，指行為人將合法取得的他人專利產品，注上自己的專利號予以出售。反向假冒經常出現在商標侵權中，但不排除反向假冒專利的可能性。這種行為顯然不構成“假冒他人專利”，但事實上侵害了合法專利權人的標記權，仍是一種侵權行為，應當向被侵權人承擔民事責任。

二、歸責原則

侵權行為的歸責原則，是指在行為人的行為或物件致人損害的情況下，根據何種標準和原則確定行為人的侵權民事責任。[6]根據《民法通則》第118條規定，侵害知識產權的民事責任有停止侵權、消除影響和賠償損失等三種形式。在專利侵權中，對這三種責任的歸責原則是什么？

TRIPS協議第45條第2款規定：“在適當場合即使侵權人不知道或無充分理由應知道自己從事之活動系侵權，成員仍可以授權司法當局責令其返還所得利潤或令其支付法定賠償額，或二者并處。”②有學者認為：“這實際上確認了知識產權侵權中的無過錯責任”。[7]但若注意到上述條款中“在適當場合”的限定，則可以發現這種認識過于絕對。我國專利法沒有采用絕對的無過錯責任歸責，在某些場合則采用了一種混合的歸責方法。

原《專利法》第63條第2款規定：“使用或者銷售不知道是未經專利權人許可制造并售出的專利產品的”，不視為侵權。對上述間接侵權行為，顯然適用過錯責任原則。這種規定與許多外國的做法不同，[8]也與TRIPS協議的上述規定不一致。

修改后《專利法》第63條第2款規定：“為生產經營目的使用或銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利產品或依照專利方法直接獲得的產品，能證明其合法來源的，不承擔賠償責任。”因此，銷售者或使用者只有符合“不知道”和“來源合法”兩個條件時，才可以免除賠償責任，但仍構成侵權，應承擔停止侵害和消除影響的責任。也就是說，對善意的銷售者或使用者來說，停止侵權和消除影響責任適用無過錯原則，賠償責任適用過錯原則。

這種混合歸責原則的適用范圍不能延及制造或進口專利產品的行為。專利法對專利產品的制造和進口采用的是“絕對保護”，制造或進口行為是否構成侵權與行為者的主觀意圖無關。

從上述分析我們可以得出這樣的結論：過錯不是專利侵權行為的構成要件，即在判斷一行為是否構成侵害專利權時，不必考慮行為人的主觀過錯；在確定行為人的侵權責任時，對停止侵權責任（包括消除影響）適用無過錯責任，[9]而賠償損失責任則按不同的場合分別適用過錯責任和無過錯責任。對同一專利侵權行為可以適用不同的歸責原則來確定不同的民事責任，這與傳統理論對專利侵權行為歸責原則的認識相比，[10]是一項的重大改進。

三、實際損害與即發侵權

民法對物權的保護可分為防衛性保護和進取性保護。前者指物權的完滿狀態，受到不法侵害或可能受到不法侵害時，物權人基于物權請求權（如排除妨害，恢復原狀或返還原物）能夠得到的保護；后者指物權受到侵害并發生財產損害時，物權人基于債權請求權（賠償損失）能夠得到的保護。[11]

傳統侵權行為法的重點在進取性保護，這種保護是以實際損害發生為前提的。防衛性保護也側重于不法侵害已經存在的情況，而對即將受到侵害的權利人的保護則力度很小。我國《民法通則》雖然規定了消除危險的責任方式，其應用范圍仍十分有限，只在有關高度危險作業的場合才規定了權利人可以對潛在危險有防衛性的請求權。

知識產權與物權明顯不同，其非物質性決定了它極易溢出權利人的控制范圍，因此，采用傳統的物權保護方法遠不可維護知識產權權利人的利益。

在“北京天朝精細化工有限公司訴北京通州區運河化工廠商標侵權案中”，被告從為原告生產外包裝桶的第三人處購入刻有原告商標的外包裝桶4160個，原告于1998年訴至法院。法院發現當時商標法及實施細則未明確規定這種行為是否侵權，最終按原商標法第38條第（4）項兜底性規定，判決被告停止侵權（銷毀并不得購買或使用）、賠禮道歉并向原告支付合理費用。[12]

事實上，上述案件符合“即發侵權”理論。即發侵權(又稱即害侵權)指侵權損害的后果即將會發生，但尚未發生的侵權行為。[13]為將侵權行為消滅在萌芽狀態，使之不至進入流通領域，從而不會對權利人造成實際損害，必須對即發侵權予以制止。

TRIPS協議第28條規定了專利權人對許諾銷售的獨占權，我國《專利法》第11條也增加了相應的規定。根據最高人民法院《規定二》第24條，許諾銷售是指以做廣告、在商店櫥窗中陳列或者在展銷會上展出等方式作出的銷售商品的意思表示。許諾銷售是典型的即發侵權行為，因為此時侵權人的行為尚未給權利人造成實際損害。禁止未經專利權人許可而進行許諾銷售的行為，對于那些適用于個人的產品，而且對于非法制造者難以確定的專利權來說特別重要，這樣可以及時制止侵權產品傳播，防止銷售市場受到沖擊。[14]

《實施細則》第84條規定的第（2）、（3）種假冒他人專利行為，同樣具有即發侵權的性質。

注意專利法并未規定外觀專利權人的許諾銷售權，這與TRIPS協議相一致。在此我國沒有采取超標的保護水平。

對即發侵權的制止還體現在司法措施上。TRIPS協議第50條詳細規定了臨時措施，即專利權人或利害關系人發現自己的權利正在或即將被侵犯可以提起訴前請求法院采取相應措施，及時制止侵權行為，避免侵權發生或者侵權后果進一步擴大。與此相適應，我國修改后的《專利法》第61條作了相類似的規定，明確指出臨時措施包括責令停止有關行為和財產保全兩種形式。最高人民法院《規定一》對臨時措施的適用條件和程序作了更為明確的規定。

我國臨時措施制度中有三點值得關注：

一是責令停止的對象不限于侵權行為，許諾銷售是一種即發侵權行為，除此之外，對其他威脅專利權人利益的行為，只要符合規定，即使尚未構成侵權，也可以對其實施臨時措施。

二是反擔保。盡管《專利法》第61條規定可以適用《民事訴訟法》第95條有關反擔保的規定，但是，由于停止侵權行為臨時措施與財產保全的內容和適用條件都不同，不采取措施所造成的維以彌補的損失是不能簡單以金錢賠償就可以解決的。因此，《規定一》第8條禁止被申請人以反擔保來解除臨時措施。[15]

三是通知。TRIPS協議第50條規定可以在不通知被申請人前提下單方采取行動，但要求及時通知被申請人。《規定一》第9條也作類似規定，即人民法院在實施措施時可以不同時通知被申請人，以免走漏風專聲，但至少在5日內通知被申請人。

由于即發侵權尚未給權利人造成實際經濟損失，因此，侵權人承擔的民事責任以停止侵害為主，法院一般不支持賠償損失的請求。在號稱中國即發侵權第一案“上海索迪斯服務有限公司訴上海創造儀器科技有限公司不正當競爭糾紛案”中，法院支持原告要求被告停止不正當行為，但駁回原告要求賠償15萬元的請求。[16]但如果原告要求被告支付制止即發侵權的合理費用，法院應當予以支持。

侵權行為法中的即發侵權理論與合同法中的預期違約理論是相對應的。[17]我國已經在《合同法》中規定了預期違約，那么在知識產權保護制度中規定即發侵權便是順理成章的事情。是否可以將即發侵權理論引入其他侵權行為法領域？筆者對此抱樂觀態度。

傳統民法理論認為，一般侵權行為由四要件構成：行為的違法性、損害事實、因果關系和過錯，[18]對此學者間尚存爭議。③而在無過錯責任和即發侵權的前提下，對專利權侵權行為的構成要件可以只有一個：侵權行為。[19]

四、賠償數額

傳統的損害賠償原則是全部賠償原則，即賠償以所造成實際損害為限。[20]在損害賠償訴訟中，原告對一項重要工作就是證明其實際損害的存在和程度。

但是，在知識產權侵權損害賠償訴訟中，權利人的利益損失卻極難估量。這一方面是因為知識產權的財產價值具有主觀性的特點，權利的價值隨權利主體情況不同而極富變化；另一方面是因為目前知識產權交易機制欠發達，難以形成一套科學的評估機制。[21]

《專利法》第60條和最高人民法院《規定二》第20條和第21條對專利侵權賠償數額作了如下規定：

1、按權利人受到損失確定，其計算基準是每件專利產品的合理利潤；

2、按侵權人所獲得的利益確定，其計算基準是每件侵權產品的營業利潤或銷售利潤；④

3、上述二項都不能確定時，有專利許可使用費可以參照的，參照該專利許可使用費的1至3倍確定；

4、無專利許可使用費可以參照或參照專利許可使用費明顯不合理的，法院可以在5000元至30萬元之間加以確定，最多不超過50萬元。

第4項賠償方式是參照TRIPS協議而設定的“法定賠償額”。[22]專利法修改草案曾建議“法定賠償額”，但未被立法機關通過。[23]但最高人民法院從審判的實際需要出發，仍作出“法定賠償額”的規定。⑤問題是，這項規定是否具有懲罰性？

一種觀點認為：按我國現行法律制度，侵權行為可以導致刑事責任、行政責任和民事責任。前兩種責任體現懲罰功能，民事責任則體現補償功能，這種分工機制

明確，不能混淆。同時，在某一民事領域實行懲罰性原則，同樣會沖擊其他民事領域。因此，不能認為上述規定確定了懲罰性賠償原則。[24]

筆者對上述觀點不能贊同。首先，我國在民法領域中引入懲罰性賠償原則已有先例，即《消費者權益保護法》第49條；其次，對侵權行為實行懲罰性救濟，是TRIPS協議的建議性要求，也是很多外國的實際做法；再次，法定賠償額產生的前提是原告無法確定實際損失，從證明理論和證據法規定來看，如果原告不能證明損害的，視為損害不存在，這是所謂“法律真實”的基本要求，但在專利侵權訴訟中，法院可以主動介入并判決被告支付賠償，明顯體現公權對私權的干預，帶有懲罰性質。

法定賠償額的產生本身不依賴于權利人的實際損失，它與違約責任中的違約金制度有十分相似之處，而違約金就同時具有懲罰性和補償性雙重性質。[25]

因此，我們完全可以認定，在專利侵權賠償中的法定賠償額具有懲罰性。

TRIPS協議第45條第2款還規定，侵權人支付的賠償中可以包括適當的律師費。在我國，律師費作為賠償項目的請求一直得不到法院的支持，最高人民法院《規定二》中就沒有涉及律師費，甚至還有一些法官錯誤地認為即使是TRIPS協議也沒有規定律師費。[26]

不過，最高人民法院民三庭庭長蔣志培法官從TRIPS協議的要求出發，認為法院可以根據案件具體情況決定是否責令被告支付適當的合理的訴訟律師費。[27]

法官總是保守的，[28]但是，不顧國際立法的潮流和趨勢，墨守與公平正義不相適應的教條，則是一種僵化。我們呼吁在侵權賠償中計入訴訟律師費。⑥

五、訴訟時效

《專利法》第62條規定：“侵犯專利權的訴訟時效為二年，自專利權人或者利害關系人得知或者應當得知侵權行為之日起計算。”這與我國《民法能則》第137條的規定相一致。

不過，專利侵權的訴訟時效起算點存在兩種特殊情況：

（一）超過二年的起訴

侵犯專利權的行為往往是連續的，有時甚至是斷斷續續的。如果從專利權人得知或應當得知侵權行為起二年內，專利權人未主張權利，而二年之后，侵權行為仍在繼續，這時如果不能對專利權人進行保護，顯然是不公平的。

專利權人的請求權可以分為物權請求權和債權請求權，前者指停止侵權，從時效制度的目的出發，這類請求權本身不受訴訟時效的限制；[29]后者指賠償損失，當然適用訴訟時效，但是從專利權人向人民法院起訴之日起向前推算兩年內的侵權損失賠償額，仍然處于訴訟時效期間之內。

為此，最高人民法院《規定二》第23條規定，權利超過二年起訴的，人民判決被告停止侵權，并支付起訴之日前推算二年內的侵權損害賠償數額，但這種判決應滿足兩個前提條件：（1）起訴時侵權行為仍在繼續；（2）起訴時專利權仍在有效期內。

最高人民法院《規定二》的重要意義在于，明確了針對侵權行為的物權請求權（停止侵害、消除影響、返還原物、恢復原狀等）不受訴訟時效限制。

（二）授權前的發明技術使用費

發明專利的一項特殊之處是，授權前的臨時保護，由于發明專利實行“提前公布、實質審查”，一項發明專利申請自申請日起滿18個月即行公布，這時其他單位或個人完全可以實施公開的發明技術，這種行為在授權之前不視為侵權。根據《專利法》第13條規定，上述單位或個人應支付適當的費用，這就是對發明申請的臨時保護措施。

依照《實施細則》的有關規定，專利權人可以在授權前提出支付要求，但如果這種要求被拒絕，專利權人只有等到授權之后才能要求專利管理部門進行處理或向法院提起訴訟。由于發明專利申請公布時，實質審查可能還未開始，或者已開始但尚未結束，到授權之日往往需要2至3年甚至更長的時間。如果要求自專利權人得知或應當得知行為之日起計算時效，則完全會出現專利權人有資格起訴時已超過二年的現象。

為此，《專利法》第62條第2款規定，專利權人于授權之日前得知或者應當得知的，時效自專利授權之日起計算。

于是，這類訴訟的時效有兩個起算點：二是專利授權之日；二是專利權人得知或應當得知行為之日，以其中的晚者為實際起算點。

六、證明責任

所謂證明責任是指引起法律關系發生，變更或者消滅的構成要件事實處于真偽不明狀態時，當事人因法院不適用以該事實存在為構成要件的法律，而產生的不利自己的法律后果的負擔。[30]

在民事訴訟中，不同要件事實的證明責任按照一定的標準在原被告雙方之間進行分配。根據法律要件分類說，侵權訴訟中原告應當就侵權行為的構成要件事實承擔證明責任。在特定場合（通常按法律規定），要求被告對要件事實的不存在承擔證明責任，這就是通常所說的證明責任倒置。

在普通的侵權訴訟中，兩類要件事實的證明責任可能被倒置：一是過錯，如在建筑物、懸掛物致人損害時，所有人或管理人原其無過錯承擔證明責任；二是因果關系，如在環境污染致害時，加害人就行為與損害結果之間無因果關系承擔證明責任。

專利侵權訴訟中，會出現一種其他民事訴訟中罕見的證明責任倒置，即對行為違法性的證明責任實行倒置。《專利法》第57條第2款規定：“專利侵權糾紛涉及新產品制造方法的發明專利的，制造同樣產品的單位或者個人應當提供產品制造方法不同于專利方法的證明。”

發明專利分為產品發明專利和方法發明專利，后者是解決特定問題所采用的技術性質的動作、步驟、程序或其結合。[31]根據國家知識產權局《審查指南》，方法專利包括制造方法、使用方法、通訊方法、處理方法以及將產品用于特定用途的方法等。[32]

由于制造方法只有在產品的制造過程中使用，要求權利人進入生產現場，進行調查，取得被控侵權人使用了專利方法的證據是比較困難的。因此，從公平原則和誠實信用原則出發，根據證據距離將證明責任予以倒置。這與TRIPS協議的規定也是相一致的。

TRIPS協議第34條對適用證明責任倒置作了進一步限定，要求：“（a）使用該專利方法而獲得的產品系新產品，或（b）該相同產品極似使用該專利方法所制造，而專利所有人經合理努力仍未能確定使用了該專利方法”。

我國專利法規定了上述限制之（a），即這里的產品應是“新”的。但是關于“新產品”的含義，TRIPS協議沒有作進一步的規定，我國專利法和實施細則也沒有作進一步的解釋。

然而，要求原告證明所涉及的產品是新產品，是一件十分困難的事情。要證明產品曾經出現過，只需舉出一個反證即可，而要證明產品在市場上沒有出現過，則是無邊無際的事情。在涉及專利的新穎性時，《專利法》第22條從反面來定義現有技術，并把現有技術的公開分為出版物公開、使用公開和其他方式公式。在新穎性審查時，也只能就出版物公開進行檢索，而對其他公開方式則不作審查，事實上也無法審查。

有一種觀點認為，實務中可以參照上述（b）方案進行，[33]對于這樣的要求，專利權人比較容易證明。但這畢竟不是我國法律的明文規定，對此做法尚需理論上的探討和實踐中的嘗試。

由于存在這種證明中的困難，產品發明專利的保護與方法發明專利得到保護的程序是不一樣的。甚至有學者認為，前者的保護是絕對的，而后者的保護則不是絕對的。[34]解決這一問題的最佳辦法，就是將制造方法和使用該方法得到新產品同時申請專利保護。

在專利法領域，一種新的權利保護制度已經形成，在隨后修改的商標法和著作權法中，同樣作出了類似的規定。這些新的權利保護制度，必將對我國其他民事領域產生深遠的影響。

注釋

①TRIPS協議中侵權的英文為infringement（原意為“進入邊界”），而非tort（原意為“扭曲”）。

②本文參考的TRIPS協議中文本為中國社會科學院法學研究所鄭成思研究員的譯本。

③有關一般侵權行為構成要件的討論，可以參閱以下著作：王利明、楊立新：《侵權行為法》，法律出版社1996年版，第55-75頁；曾志雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年版，第56-57頁。

④權利人是否可以選擇“受損”和“獲利”中相對較高的數額要求賠償，尚存爭議。

⑤隨后修改的《著作權法》第46條和《商標法》第58條分別規定了最高為50萬元的“法定賠償額”。

⑥本文完成之時，最高人民法院公布了兩個司法解釋，《關于審理著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第26條和《關于審理商標權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第17條分別規定了合理的律師費用可以計算在賠償范圍內。 ?